Deliberazione 17 luglio 2014 dell’Agcom recante “Regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà, delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177” (delibera n. 368/14/CONS)

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AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

 

DELIBERA N. 368/14/CONS

REGOLAMENTO RECANTE LA DISCIPLINA DEI PROCEDIMENTI IN MATERIA DI AUTORIZZAZIONE AI TRASFERIMENTI DI PROPRIETÀ, DELLE SOCIETÀ RADIOTELEVISIVE E DEI PROCEDIMENTI DI CUI ALL’ARTICOLO 43 DEL DECRETO LEGISLATIVO 31 LUGLIO 2005, N. 177.

(pubblicata nel sito web dell’Agcom in data 4 agosto 2014)

L’AUTORITÀ

NELLA riunione di Consiglio del 17 luglio 2014;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle comunicazioni e radiotelevisivo”;
VISTE le direttive n. 2002/19/CE (“direttiva accesso”), 2002/20/CE (“direttiva autorizzazioni”), 2002/21/CE (“direttiva quadro”), 2002/22/CE (“direttiva servizio universale”);
VISTO il decreto legislativo 1 agosto 2003, n.259 recante “Codice delle comunicazioni elettroniche”;
VISTA la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante ” Norme di principio in materia di assetto radiotelevisivo e della RAI-Radiotelevisione Italiana S.p.a., nonché delega al Governo per l’emanazione del testo unico della radiotelevisione”;
VISTO il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante il “Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” (di seguito: “Testo Unico”);
VISTA la delibera n. 223/12/CONS, del 27 aprile 2012, recante “Adozione del nuovo Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità”, come modificata, da ultimo, dalla delibera n. 32/14/CONS;
VISTA la delibera n. 217/01/CONS recante “Regolamento concernente l’accesso ai documenti”;
VISTA la delibera n. 136/06/CONS del 15 marzo 2006, recante “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie”;
VISTA la delibera n. 646/06/CONS del 9 novembre 2006, recante “Approvazione del Regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive, dei procedimenti in materia di posizioni dominanti e dell’attività di verifica delle operazioni di concentrazione ed intese nel sistema integrato delle comunicazioni”;
VISTA la delibera n. 220/08/CONS del 7 maggio 2008 , recante “Procedure per lo svolgimento delle funzioni ispettive e di vigilanza dell’Autorità”;
VISTA la delibera n. 727/13/CONS del 19 dicembre 2013, recante “Consultazione pubblica sullo schema del nuovo regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà, delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177”;
VISTI i contributi pervenuti nell’ambito della consultazione pubblica da parte dei seguenti soggetti: Sky Italia s.r.l.; MTV Italia s.r.l.; Discovery Italia s.r.l.; Mediaset s.p.a.; Aeranti-Corallo;
SENTITE le osservazioni formulate nel corso delle audizioni dei seguenti soggetti richiedenti: Aeranti-Corallo, Mediaset;
AVUTO RIGUARDO ai contributi pervenuti in sede di consultazione e alle osservazioni formulate nel corso delle audizioni dei soggetti interessati, che hanno dato luogo, in sintesi, a quanto segue:
1. L’impianto generale del provvedimento e le definizioni
In via preliminare, tutti i soggetti intervenuti hanno espresso apprezzamento per l’iniziativa dell’Autorità di aggiornare il Regolamento di cui alla delibera n. 646/06/CONS. Nel merito, per ciò che attiene all’impianto definitorio recato dall’articolo 1, i partecipanti hanno in generale condiviso gli aggiornamenti apportati, proponendo tuttavia una serie di modifiche integrative alle definizioni, allo scopo di chiarire meglio alcune fattispecie. Nello specifico:
Un soggetto partecipante ritiene opportuno introdurre all’art. 1 dello schema di regolamento una definizione di “gruppo”, che individui con precisione l’accezione nella quale tale espressione viene impiegata nell’ambito dello schema di regolamento.
Un altro soggetto propone alcune modifiche integrative all’impianto definitorio recato dall’art. 1, comma 1, lett. i), e dall’articolo e 3 del regolamento, allo scopo di precisare meglio le fattispecie nelle quali è prevista l’autorizzazione in materia di trasferimenti di proprietà.
Osservazioni dell’Autorità
Ritenendo condivisibile l’esigenza di chiarire al meglio l’ambito applicativo del Regolamento si ritenuto di accogliere il suggerimento di inserire una definizione di “gruppo” nonché di specificare ulteriormente la nozione e i casi che configurano la fattispecie di trasferimento di proprietà.
2. Il procedimento in materia di trasferimenti di proprietà
Un soggetto propone alcuni emendamenti integrativi all’art. 3 in quanto ritiene necessario, da un lato, chiarire meglio in quali fattispecie sia necessaria l’autorizzazione per i trasferimenti di proprietà tra società radiotelevisive, dall’altro, esplicitare i casi in cui non è, invece, necessaria ai sensi della normativa vigente.
Un altro soggetto suggerisce di chiarire se, nel caso di cessione non solo del titolo abilitativo ma anche di altri elementi (es. contratto relativo a capacità trasmissiva, contratto di cessione pubblicitaria), detti trasferimenti siano soggetti ad autorizzazione ex art. 3. Nel caso in cui tali ipotesi non siano soggette ad autorizzazione, suggerisce di eleminare il riferimento a “cessione di azienda” dall’art. 1 comma, lett.i). Nell’esprimere inoltre apprezzamento per la nuova formulazione dell’art. 3, comma 4 dello schema di regolamento, evidenzia che, nella prassi, le acquisizioni di aziende o di società presentano di solito una struttura bifasica, articolata in signing (accordi che non producono immediatamente il trasferimento di proprietà (come i contratti preliminari di acquisto, opzioni di acquisto, ecc.) e in closing (il momento in cui si verifica il trasferimento di proprietà). Tenendo conto di tale prassi contrattuale, suggerisce di adottare una formulazione preliminare di vendita, anche ad altre fattispecie.
Un altro soggetto più ampia dell’art 3, comma 4, che faccia riferimento, oltre al contratto suggerisce di riformulare dell’art. 3, comma 4, dello schema di regolamento, laddove stabilisce che l’istanza di autorizzazione debba essere presentata entro 15 giorni dalla data dell’atto che determina il trasferimento di proprietà ovvero dalla “data di conclusione del contratto preliminare di vendita regolarmente registrato”.
Osservazioni dell’Autorità
Ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera c), n.13, della legge 31 luglio 1997, n.249, il Consiglio dell’Autorità autorizza i trasferimenti di proprietà delle società che esercitano l’attività radiotelevisiva. In particolare, alla lettera i) dell’articolo 1 del presente Regolamento, viene fornita la definizione di trasferimento di proprietà. Al successivo articolo 3, sono individuate, a titolo esemplificativo, alcune delle modalità con cui, in concreto il trasferimento di proprietà può essere realizzato.
Dal combinato disposto delle due norme deriva, pertanto, una nozione molto ampia e precisa di trasferimento di proprietà che intende ricomprendere tutte le ipotesi in cui si realizzi l’acquisizione in capo ad altro soggetto del controllo di altra società (anche nella forma dell’influenza dominante), ovvero include qualunque operazione che consente a un’impresa di acquisire il potere di influenzare in maniera stabile e durevole nel tempo la condotta di un’altra impresa.
In ogni caso, al fine di meglio chiarire le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione del Regolamento si è ritenuto utile accogliere alcune proposte modificative suggerite dai soggetti partecipanti alla consultazione. In particolare il comma 1, dell’articolo 3, è stato integrato con ulteriori ipotesi esplicative dei casi che integrano un trasferimento di proprietà sottoposto ad autorizzazione.
Al successivo comma 3, del medesimo articolo, sono stati esplicitati ulteriori casi in cui, alla luce della normativa vigente, l’autorizzazione non è richiesta.
Non appare invece opportuno accogliere il suggerimento di eliminare il riferimento alla registrazione del contratto preliminare, proposto da un soggetto partecipante.
Infatti, nel caso della stipula di un contratto preliminare le parti si obbligano semplicemente a concludere il trasferimento, che verrà formalizzato mediante atto pubblico solo successivamente al conseguimento dell’autorizzazione. Pertanto il procedimento dell’Autorità, diretto a rilasciare l’autorizzazione all’operazione, in questo caso viene avviato e svolto sulla base di un semplice impegno delle parti a concludere in futuro un trasferimento di proprietà.
Tale soluzione, recepita già in via di prassi al fine di agevolare gli operatori del mercato nella definizione dei trasferimenti di proprietà, ha il pregio di consentire alle parti interessate di procedere al perfezionamento del trasferimento di proprietà solo dopo aver acquisito la certezza del conseguimento del titolo abilitativo prescritto dalla legge. In questo contesto, la registrazione del preliminare configura un minimo requisito formale a garanzia della serietà dell’impegno contrattuale assunto dalle parti in merito all’effettiva realizzazione dell’operazione.
3. Le notifiche delle operazioni di concentrazione e delle intese ai sensi dell’art. 43, comma 1 del Testo Unico
Tutti i soggetti partecipanti hanno espresso condivisione per l’introduzione del sistema delle soglie cumulative di fatturato, ai fini delle notifiche di cui all’articolo 43, comma 1 del Testo Unico. Sono stati tuttavia proposti alcuni emendamenti allo schema di regolamento sottoposto a consultazione. Nello specifico:
Un soggetto ha evidenziato che i trasferimenti di proprietà tra imprese radiotelevisive locali ai sensi dell’art. 27 del Testo Unico, operati sotto soglia, dovrebbero essere esclusi dall’obbligo di comunicazione all’Autorità ai sensi dell’art. 4, comma 10 dello schema di regolamento, posto che tali operazioni non sono idonee a produrre effetti nel sistema integrato delle comunicazioni o in uno dei mercati che lo compongono.
Un altro soggetto partecipante suggerisce di precisare che la soglia di fatturato è riferita al fatturato realizzato a livello nazionale dall’impresa o dell’attività/intesa oggetto dell’operazione nel SIC. Inoltre propone di eliminare la frase contenuta nell’art. 4, comma 2: “ove l’operazione di concentrazione sia comunque suscettibile di produrre effetti nel predetto sistema o in uno dei mercati che lo compongono” che, attualmente, introduce elementi di incertezza agli obblighi di comunicazione preventiva. Ciò in ragione del fatto che l’obbligo di notifica preventiva dovrebbe essere limitato a quanto necessario a consentire all’Autorità di svolgere le analisi ad essa demandate, e quindi deve riguardare esclusivamente le intese e le operazioni di concentrazione concluse tra soggetti del SIC, ed aventi ad oggetto attività idonee, in via diretta ed immediata, a generare ricavi computabili nei ricavi complessivi del SIC , ai sensi dell’art. 43, comma 10, Testo Unico. Per quanto concerne le intese, ritiene opportuno chiarire che la soglia di fatturato prevista dal regolamento è riferita al fatturato relativo alle specifiche attività rilevanti ai fini della produzione di ricavi nell’ambito del SIC, allo scopo di evitare notifiche di operazioni che, pur intercorrendo tra soggetti del SIC i cui fatturati conducono al superamento delle soglie, non abbiano, in ragione del loro oggetto, alcun effetto sul SIC. Questo perché l’intesa, a differenza dell’operazione di concentrazione, non comportando passaggi di controllo, può produrre effetti, relativamente a ciascuna delle parti nel SIC, soltanto con riferimento alle specifiche attività rientranti nel SIC.
Osservazioni dell’Autorità
Nel confermare l’introduzione del sistema delle soglie cumulative per le notifiche di cui all’articolo 43, comma 1, del T.U., al fine di semplificare lo svolgimento delle verifiche che si concludono con un provvedimento di non avvio dell’istruttoria, non si ritengono accoglibili le proposte dei soggetti intervenuti in sede di consultazione tese a limitare la portata di tale obbligo in ragione dell’ambito locale dell’operazione o dell’entità o della tipologia di fatturato realizzato dall’impresa. In questo senso, fermo restando che l’articolo 43, comma 1 impone l’obbligo di notifica per le intese e le operazioni di concentrazione senza prevedere alcuna eccezione o limitazione, si evidenzia che comunque è interesse dell’Autorità conoscere tutte le operazioni che intervengono tra soggetti che operano nel SIC e tutte le concentrazioni che sono comunque suscettibili di produrre effetti nel predetto sistema o in uno dei mercati che lo compongono, al fine di poter meglio e compiutamente esercitare le svariate competenze (regolamentari, di vigilanza, e sanzionatorie) che il legislatore le ha affidato in materia di tutela del pluralismo (previste dall’articolo 5 e dall’articolo 43, commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12 del T.U.).
4. Procedimento volto ad accertare la sussistenza di una posizione dominante o comunque lesiva del pluralismo
Un soggetto pur apprezzando l’iniziativa dell’Autorità che ha previsto il coinvolgimento degli operatori, ha chiesto la sospensione della consultazione in esame fino alla definizione dei vari giudizi amministrativi pendenti sulla materia.
Un altro soggetto condivide la scelta dell’Autorità di seguire, nell’applicazione dell’art. 43, comma 2 del Testo Unico, un procedimento concentrato, secondo il modello dei procedimenti di analisi dei mercati delle comunicazioni elettroniche. Riguardo al procedimento ritiene però preferibile scindere le due fasi procedimentali dell’individuazione preventiva dei mercati rilevanti del SIC e dell’analisi di ciascuno di essi. Ciò, per maggiore coerenza con quanto disposto dall’art. 43, comma 2 del Testo Unico ai sensi del quale l’Autorità verifica l’esistenza di posizioni dominanti lesive del pluralismo dopo aver individuato il mercato rilevante in conformità ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva quadro. Con riferimento alla partecipazione al procedimento, evidenzia che sarebbe utile garantire la massima partecipazione a chiunque vi abbia interesse ed infine stabilire un termine di durata massima della consultazione.
Un altro soggetto condivide la scelta dell’Autorità di seguire, nell’applicazione dell’art. 43, comma 2 del Testo Unico, un procedimento concentrato e il superamento dello schema del procedimento sanzionatorio. Riguardo al procedimento, esprime perplessità in merito alla scelta dell’Autorità di prevedere un’unica fase procedimentale per l’individuazione dei mercati rilevanti nel SIC e l’analisi di ciascuno di essi; la mancata preventiva individuazione dei mercati rilevanti potrebbe infatti dar luogo a incongruenze rispetto alla natura regolatoria del procedimento, che, a differenza dell’applicazione delle regole antitrust, riguarda l’analisi del mercato nel suo insieme, con finalità di definizione di regole conformative asimmetriche, ove ne ricorrano i presupposti. L’attività di regolazione presuppone quindi la preventiva definizione del mercato che deve essere analizzato ed, eventualmente, regolato tramite misure asimmetriche. Ciò risulterebbe coerente con quanto disposto dall’art. 43, comma 2 del Testo unico, il quale afferma che l’Autorità verifica l’esistenza di posizioni dominanti lesive del pluralismo dopo aver individuato il mercato rilevante in conformità ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della direttiva quadro. Tale disposizione è univoca nel prevedere che l’analisi dei singoli mercati debba essere preceduta da un atto di natura generale, che identifica tali mercati. In conclusione, sarebbe preferibile un modello procedurale modellato sulla falsariga di quello utilizzato per le analisi dei mercati delle comunicazioni elettroniche, che prevede un atto amministrativo generale di definizione dei mercati (la comunicazione pubblicata dalla Commissione europea), seguito dall’analisi dei singoli mercati, ad opera delle Autorità nazionali. Sarebbe pertanto opportuno secondo la società introdurre nel regolamento la previsione di due distinte fasi procedimentali: la prima volta ad individuare i mercati del SIC, la seconda, immediatamente successiva e collegata, di analisi di ciascun mercato. Allo scopo di evitare attività superflue, l’attività di analisi potrebbe essere limitata ai soli mercati rispetto a cui, in base ad una valutazione preventiva svolta in sede di definizione dei mercati, sussistano elementi tali da rendere necessario un approfondimento, nell’ottica dell’accertamento dell’eventuale sussistenza di posizioni dominanti lesive del pluralismo, escludendo, invece, l’analisi di quei mercati ove la lesione del pluralismo possa essere, prima facie, esclusa. Analogamente, il soggetto in questione, propone di separare in due ambiti procedimentali distinti l’attività di analisi del mercato e quella di imposizione dei rimedi in caso di sussistenza di una posizione dominate. Infine, esprime perplessità circa l’utilità della consultazione pubblica della bozza di decisione; suggerisce altresì l’introduzione di un termine di durata massima del procedimento e di non prevedere la sospensione del termine di conclusione del procedimento durante la predetta fase di consultazione.
Un altro soggetto ritiene che l’ipotesi di sottoporre a consultazione pubblica la bozza di decisione allunga notevolmente i tempi; pertanto sarebbe necessario perlomeno prevede che la consultazione pubblica non sospenda i tempi del procedimento. Infine, ritiene che sarebbe necessario prevedere tempi certi per la fase consultiva e che tutto il procedimento debba essere improntato ai criteri di economicità certezza e speditezza.
Osservazioni dell’Autorità
L’art. 14 della legge n. 112 del 2004, i cui contenuti sono stati successivamente trasfusi nell’articolo 43 del Testo Unico, ha profondamente innovato la disciplina in materia di posizioni dominanti rispetto alle previsioni contenute nelle precedenti leggi di settore (legge n. 223/1990 e legge n. 249/1997).
In particolare, è stata introdotta per il Sistema Integrato delle Comunicazioni e per i mercati che lo compongono, una nozione di posizione dominante non più ancorata al semplice superamento di soglie anticoncentrative predeterminate, all’interno di mercati già individuati dal legislatore, bensì fondata su un processo di analisi che comporta la perimetrazione del mercato rilevante e l’accertamento della sussistenza di un’eventuale posizione dominante sulla base dei criteri forniti dallo stesso legislatore.
In questo senso, il citato articolo 43 ha stabilito, al comma 2, che l’Autorità, individuato il mercato rilevante conformemente ai principi di cui agli articoli 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE, verifica che non si costituiscano, nel Sistema Integrato delle Comunicazioni e nei mercati che lo compongono, posizioni dominanti, tenendo conto fra l’altro: dei ricavi; del livello di concorrenza all’interno del sistema; delle barriere all’ingresso nello stesso; delle dimensioni di efficienza economica dell’impresa; degli indici quantitativi di diffusione dei programmi (radiotelevisivi, dei prodotti editoriali e delle opere cinematografiche o fonografiche).
In base al quadro normativo delineato, l’Autorità è tenuta a riscontrare, nell’ambito di un’unica sequenza procedurale, l’eventuale sussistenza di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo attraverso un complesso processo di analisi sulle caratteristiche del mercato di riferimento, opportunamente individuato. La disposizione in esame, infatti, pur richiamando i principi di cui agli articoli 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE, non prevede l’adozione preventiva di un atto di portata generale, frutto di una autonoma istruttoria, diretto ad identificare tutti i mercati rilevanti che compongono il Sistema integrato delle Comunicazioni (nell’ambito dei quali si procede, successivamente e con distinti e autonomi procedimenti a verificare la sussistenza o meno di posizioni dominanti). Pertanto, qualora d’ufficio o su segnalazione l’Autorità sia chiamata ad esercitare le competenze di cui all’articolo 43, comma 2, il potere di verifica ed intervento ad essa attribuito è unico e, stante il tenore letterale della disposizione, deve essere necessariamente dispiegato attraverso un’unica sequenza procedimentale che parte dall’individuazione del mercato rilevante nell’ambito del quale si procede e si conclude con l’eventuale adozione delle misure di cui all’articolo 43, comma 5.
Conseguentemente, se il potere amministrativo è unico, la ripartizione delle attività amministrative che costituiscono esercizio di tale potere in due ambiti procedimentali distinti e autonomi, così come suggerito da alcuni soggetti partecipanti alla consultazione, non solo non è in linea con il dato testuale dell’articolo 43, comma 2, del T.U. ma appare anche in contrasto con il principio di semplificazione di cui all’art.97 Cost., che impone di snellire e rendere più celere l’azione amministrativa (analoghe considerazioni valgono in merito alla proposta formulata di separare in due ambiti procedimentali distinti l’attività di analisi del mercato e quella di imposizione dei rimedi in caso di sussistenza di una posizione dominate).
Tuttavia, se da un lato non appare coerente suddividere in due autonomi procedimenti la fase di identificazione del mercato e quella dell’accertamento della eventuale sussistenza di una posizione dominante, dall’altro è indubbio che l’attività amministrativa di identificazione del mercato rilevante si configura, anche nell’ambito dello stesso procedimento, come antecedente logico rispetto alla successiva fase di analisi e di accertamento della sussistenza delle posizioni dominanti. Inoltre, tale attività assume una particolare rilevanza in quanto è funzionale alla specificazione dell’oggetto del procedimento e all’individuazione in concreto dei soggetti possibili destinatari degli effetti del provvedimento finale. Pertanto, considerate l’importanza che l’attività di identificazione del mercato riveste nell’ambito dell’intero procedimento nonché la complessità e delicatezza delle valutazioni che la stessa comporta, si ritiene opportuno che la medesima sia oggetto, nell’ambito dell’unico procedimento, di una specifica fase istruttoria da svolgere con il massimo coinvolgimento degli operatori.
Alla luce di tali considerazioni, e accogliendo parzialmente le osservazioni di alcuni soggetti intervenuti nella consultazione pubblica, si ritiene di modificare il regolamento di procedura in tema di accertamenti in materia di posizioni dominanti segmentando l’unico procedimento in due fasi istruttorie da svolgere in sequenza: la prima dedicata all’individuazione del mercato rilevante che sarà oggetto di scrutinio da parte dell’Autorità; la seconda diretta a svolgere gli accertamenti necessari per la verifica della sussistenza o meno di una posizione dominante nel mercato considerato.
Infine, in accoglimento ai suggerimenti relativi alle modalità di svolgimento della consultazione pubblica ed in particolare al rischio di una dilatazione dei tempi del procedimento, si è ritenuto opportuno prevedere che la stessa abbia una durata massima di 30 giorni, confermando comunque l’effetto sospensivo sul termine finale del procedimento.
5. Procedimento volto ad accertare la sussistenza di una posizione vietata, ai sensi dell’art. 43, commi 7, 8, 9, 10, 11 e 12, del Testo Unico e ad adottare le conseguenti misure, ai sensi dell’art. 43, comma 5 del medesimo Testo Unico.
Nel merito, non sono state formulate osservazioni di rilievo da parte dei soggetti intervenuti alla consultazione pubblica.
In ogni caso, con riferimento alle modalità di svolgimento della consultazione pubblica ed in particolare al rischio di una dilatazione dei tempi del procedimento, si è ritenuto opportuno, anche per tale tipologia di procedimento, prevedere che la stessa abbia una durata massima di 30 giorni, confermando comunque l’effetto sospensivo sul termine finale del procedimento.
RITENUTO, pertanto, che a seguito dei rilievi e delle osservazioni formulate nell’ambito della consultazione dei soggetti interessati, debbano essere introdotte, nei limiti esposti, le conseguenti modifiche ed integrazioni allo schema di regolamento adottato con delibera n. 727/13/CONS del 19 dicembre 2013;
RAVVISATA l’esigenza di sostituire il regolamento allegato alla delibera n. 646/06/CONS del 9 novembre 2006, con una nuova disciplina che tenga conto dell’evoluzione normativa e giurisprudenziale e sia finalizzata a recepire alcuni orientamenti applicativi che si sono consolidati, in via di prassi, nel corso degli anni;
VISTE, altresì, la sentenza TAR Lazio, sezione II, n.6052/12, e la sentenza, di conferma, del Consiglio di Stato, sezione III, n. 739/13;
PRESO ATTO di quanto affermato dal giudice amministrativo nelle citate sentenze riguardo alla natura degli adempimenti che l’Autorità è chiamata a svolgere in tema di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni ai sensi dell’articolo 43 del Testo Unico, ritenendoli piena espressione del “potere regolamentare” che l’Autorità esercita sui mercati di competenza e, dunque, sostanzialmente assimilabili a quelli di regolamentazione ex ante in capo agli “operatori notificati” ai sensi del quadro legislativo – di matrice europea – per le reti e i servizi di comunicazione elettronica;
CONSIDERATA la portata profondamente innovativa di tale interpretazione giurisprudenziale, la quale emerge con tutta evidenza se la si confronta con l’articolo 51, comma 7, del Testo Unico che qualifica espressamente le misure adottate ai sensi dell’articolo 43 del medesimo Testo Unico quali “sanzioni” e con il regolamento di procedura in materia di posizioni dominanti adottato dall’Autorità con la delibera n. 646/06/CONS, ispirato ad un modello procedurale di tipo “contenzioso”, basato sul coinvolgimento dei soggetti rispetto ai quali si riscontrano elementi indiziari di una possibile posizione dominante (la notifica del provvedimento di avvio, ai sensi dell’attuale procedura, avviene solo nei loro confronti), e che non contempla né la consultazione pubblica sull’analisi di mercato né sulle misure rimediali e le procedure da applicare per la revisione o la revoca anticipata dei rimedi (in contraddittorio con tutti i soggetti operanti nei mercati di riferimento);
RITENUTO ineludibile, al fine di ottemperare a tale dictum, colmare il netto divario tra l’impostazione procedurale della citata delibera 646/06/CONS e quella sottesa alle sentenze in esame, prevedendo, in luogo dell’attuale procedimento di “tipo contenzioso”, un procedimento di “tipo regolamentare” finalizzato – attraverso la consultazione pubblica, così da garantire la massima partecipazione di tutti i soggetti interessati – a indentificare i mercati, ad accertare la sussistenza di posizioni dominanti o comunque lesive del pluralismo e ad adottare le conseguenti misure rimediali necessarie a garantire il pluralismo;
UDITA la relazione del Commissario Antonio Martusciello, relatore ai sensi dell’art.31 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità;

DELIBERA

Articolo 1

1. L’Autorità approva il regolamento allegato alla presente delibera, di cui forma parte integrante, avente ad oggetto la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà, delle società radiotelevisive e dei procedimenti di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
2. E’ abrogata la delibera 646/06/CONS del 9 novembre 2006 recante “Approvazione del Regolamento recante la disciplina dei procedimenti in materia di autorizzazione ai trasferimenti di proprietà delle società radiotelevisive, dei procedimenti in materia di posizioni dominanti e dell’attività di verifica delle operazioni di concentrazione ed intese nel sistema integrato delle comunicazioni”.
3. La presente delibera entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione.
4. Restano soggetti alla disciplina anteriore i procedimenti già formalmente avviati prima dell’entrata in vigore della presente delibera.
La presente delibera è pubblicata sul sito web dell’Autorità.

Roma, 17 luglio 2014

IL PRESIDENTE
Angelo Marcello Cardani

IL COMMISSARIO RELATORE
Antonio Martusciello

Per attestazione di conformità a quanto deliberato
IL SEGRETARIO GENERALE
Francesco Sclafani

pdfAllegato A) alla delibera n. 368/14/CONS