9 maggio 2001 Sentenza n.4027/2001 del T.A.R.Lazio, Sezione II

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9 maggio 2001

Sentenza n.4027/2001 del T.A.R.Lazio, Sezione II

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE SECONDA

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda) ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11824/2000 proposto da TV INTERNAZIONALE S.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, e da BETA TELEVISION S.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentate e difese dagli Avv.ti Bernardino Libonati e Mario Sanino, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, Via Condotti, 91;

contro

l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato;

e nei confronti di

della RAI- Radiotelevisione Italiana S.p.a. in persona del Presidente pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Clarich, Mario Libertini e Fabrizio Macaluso ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questi in Roma, Via del Quirinale, 26;

della R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a., in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Aldo Bonomo, Aldo Frignani, Franco Gaetano Scoca e Luigi Medugno, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, 12;

per l’annullamento

-della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 365/00/Cons. del 13 giugno 2000, notificata a mezzo fax il 16 giugno 2000, prot. n. 1517/00/RM; nonché di ogni atto alla predetta annesso, ovvero connesso, presupposto o conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e delle Società controinteressate;

Visto il ricorso incidentale proposto da R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a., in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa come sopra;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 21 marzo 2001 il Consigliere dott. Domenico Landi, e uditi, altresì, gli Avv.ti M Sanino, G. Guizzi su delega dell’avv. Libonati, L. Medugno, M. Clarich, M. Libertini, F.G. Scoca, A. Frignani e l’Avv. dello Stato Greco;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato il 12 luglio 2000, depositato nei termini, la TV INTERNAZIONALE s.p.a., e la BETA TELEVISIONE s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, hanno chiesto l’annullamento della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 365/00/CONS del 13 giugno 2000, notificata a mezzo fax il 16 giugno 2000, prot. n. 1517/00/RM, nonché di ogni atto alla predetta annesso, ovvero connesso, presupposto o conseguenziale.

Le Società ricorrenti premettono che con delibera n. 309/99 l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha avviato d’ufficio l’istruttoria per l’accertamento della eventuale sussistenza di posizioni dominanti vietate ai sensi dell’art. 2, comma nono, della legge 31 luglio 1997 n. 249, precisando che detta istruttoria si è svolta nei confronti della RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a. e RTI Reti Televisive Italiane s.p.a.; in data 19 gennaio 2000 le Società ricorrenti hanno presentato, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. b) del Regolamento 23 marzo 1999 istanza di partecipazione al procedimento, accolta dall’Autorità in data 9 febbraio 2000.

Il suddetto procedimento si è concluso con la deliberazione impugnata avverso la quale è stato proposto il presente ricorso affidato alle seguenti censure:

1)Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma nono, della legge 31 luglio 1997 n. 249 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

Si sostiene che l’Autorità avrebbe omesso di affrontare la specifica questione della sussistenza di una posizione dominante, che avrebbe un valore assorbente rispetto al rilievo per cui il superamento della soglia sarebbe avvenuto per effetto dello sviluppo spontaneo.

Si afferma, inoltre, che nel ragionamento dell’Autorità sussisterebbe un salto logico in quanto nella delibera impugnata non si parla della posizione dominante di RAI e RTI che costituisce, invece, lo specifico accertamento per il quale l’istruttoria era stata aperta.

2)Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 1 e 9, della legge 31 luglio 1997 n. 249 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

Si sostiene che, in presenza di una evidente posizione dominante nel mercato televisivo nazionale di RAI e RTI, non sussiste un problema di superamento della soglia di cui all’2, comma 8, bensì se si possa applicare ad una impresa già in posizione dominante la deroga di cui all’art. 2, comma 9, atteso che una posizione dominante a monte esclude che vi possa essere uno sviluppo spontaneo non derivante da quella posizione illegittima.

3)Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 9, della legge 31 luglio 1997 n. 249 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti.

Si contesta l’interpretazione dell’Autorità secondo la quale si ha sviluppo spontaneo ogni qualvolta la crescita economica di una impresa non sia riconducibile a intese o concentrazioni. Inoltre l’autorità avrebbe dovuto svolgere un accertamento non rivolto alla esistenza o meno di intese o concentrazioni, bensì alla valutazione del contesto nel quale si può formare in modo spontaneo lo sviluppo di una impresa.

4)Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 9, della legge 31 luglio 1997, n. 249 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi desumibili dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 420/94. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, travisamento dei fatti.

Si denuncia l’illegittimità della delibera impugnata relativamente all’accertamento della lesione del pluralismo nell’informazione.

5)In via subordinata: Illegittimità del provvedimento per incostituzionalità dell’art. 2 della legge 31 luglio 1997 n. 249 per contrasto con gli artt. 3, 21 e 41 della Costituzione.

L’art. 2, comma 9, nella accezione sostenuta dall’Autorità si porrebbe a violazione degli artt. 3, 21 e 41 della Costituzione, perché la nozione di sviluppo spontaneo non sarebbe idonea a limitare le ipotesi di superamento della soglia di cui all’art. 2, comma 8, e quindi ad evitare la violazione del divieto di posizione dominante e a garantire l’effettivo pluralismo.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le ragioni dell’impugnativa ed insiste per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Si è costituita in giudizio la RAI – Televisione Italiana s.p.a., la cui difesa controdeduce alle argomentazioni avversarie e conclude per il rigetto del ricorso.

Si è parimenti costituita in giudizio la R.T.I. – Reti Televisive Italiana s.p.a., la cui difesa eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire mentre nel merito contesta le tesi avversarie ed insiste per il rigetto del ricorso siccome infondato.

Con atto notificato il 9-10 agosto 2000 la R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a. ha proposto ricorso incidentale per l’annullamento della delibera oggetto dell’impugnazione principale, deducendo eccesso di potere nelle figure sintomatiche del difetto assoluto di motivazione e della contraddittorietà (mancata indicazione dei criteri interpretativi prescelti) e per violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 8, lett. a) ed e), 14, 15, 16, 18 legge 249/97 (apoditticità del ricorso alla figura dell’”unità economiche”; illegittimità della “sommatoria” dei “proventi” di RTI e della concessionaria di pubblicità società Publitalia ’80 s.p.a.).

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 21 marzo 2001 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Oggetto della presente impugnativa è la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 365/00/Cons. del 13 giugno 2000, avente ad oggetto “Accertamento della sussistenza di posizioni dominanti ai sensi dell’art. 2, comma 9, della legge n. 249/97”, con la quale, all’esito della disposta istruttoria, si delibera di non applicare a carico della RAI con la controllata SIPRA e PUBLITALIA con la collegata RTI le misure previste dall’art. 2, comma 7, della suddetta legge n. 249/97.

Può prescindersi dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire delle Società ricorrenti, sollevata dalla difesa della controinteressata R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a., atteso che il ricorso si appalesa infondato nel merito.

Prima di procedere all’esame delle censure dedotte, il Collegio ritiene opportuno delineare il quadro normativo di riferimento nel cui ambito ha operato l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni per verificare l’eventuale sussistenza di posizioni dominanti vietate nel settore delle telecomunicazioni al momento della entrata in vigore della legge 249/97.

Nell’intero articolo 2 della suddetta legge, concernente il divieto di posizioni dominanti, vengono definite le ipotesi in cui tali posizioni debbano considerarsi vietate ed i rimedi offerti all’ordinamento per sanzionare le violazioni del disposto divieto.

Dopo aver precisato che è vietato qualsiasi atto o comportamento avente per oggetto o per effetto la costituzione o il mantenimento di una posizione dominante da parte di uno stesso soggetto anche attraverso soggetti controllati e collegati, la disposizione in esame prevede un limite al numero di concessioni o autorizzazioni che possano essere detenute da uno stesso soggetto (comma sesto) ed un limite alla raccolta delle risorse economiche (comma ottavo).

Nel caso in cui i suddetti limiti vengono superati, l’art. 3, comma sesto, della stessa legge 249/97 prevede per gli esercenti la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale che superino i limiti previsti dall’art. 2, comma sesto, l’obbligo di trasferire le reti eccedenti sul cavo o sul satellite, mentre per il superamento dei limiti relativi alla raccolta delle risorse economiche, il comma nono dello stesso art. 2 disciplina due possibilità di intervento. In via generale si prevede che, nel caso in cui anche uno solo dei limiti quantitativi indicati nelle lettere a), b) e c) del precedente comma ottavo sia stato raggiunto mediante intese o concentrazioni, l’autorità provvede, nel rispetto del principio del contraddittorio, ai sensi del comma settimo, ossia mediante l’adozione di provvedimenti idonei ad eliminare od impedire il formarsi delle posizioni dominanti vietate o comunque lesive del pluralismo, oltre che mediante l’adozione di misure che incidano sulla struttura dell’impresa imponendo dismissioni di aziende o di rami di azienda. In via eccezionale, ed in sede di prima applicazione, lo stesso nono comma dispone che, nel caso in cui i soggetti che esercitano l’attività radiotelevisiva superano, al momento della entrata in vigore della legge 249/97 (1 agosto 1997), i limiti stabiliti dall’ottavo comma, mediante lo sviluppo spontaneo dell’impresa che non determini una posizione dominante né elimini o riduca il pluralismo e la concorrenza, l’autorità, con atto motivato e informatone il Parlamento, non provvede ai sensi del settimo comma. Sulla base di tale disposizione si è svolto l’intervento dell’Autorità che è poi sfociato nell’adozione dell’impugnata delibera, nella quale si è dato atto che, al momento della entrata in vigore della legge 249/97, sia la RAI con la controllata SIPRA che PUBLITALIA con la collegata RTI avevano superato la soglia di cui all’art. 2, ottavo comma, della suddetta legge, e che tale superamento non è derivato da intese o concentrazioni, ma da espansione naturale delle imprese, tale da non determinare una posizione dominante vietata ai sensi dell’art. 2, nono comma, della medesima legge per cui l’Autorità concludeva nel senso di non applicare le misure sanzionatorie previste dal settimo comma dell’art. 2 della citata legge.

Con le prime due censure, che possono esaminarsi congiuntamente, le Società ricorrenti sostengono che l’Autorità ha omesso di affrontare la specifica gestione della sussistenza di una posizione dominante, per la quale era stato aperto il procedimento, che avrebbe un valore assorbente rispetto al rilievo per cui il superamento della soglia sarebbe avvenuto per effetto dello sviluppo spontaneo. Inoltre, di fronte ad una evidente posizione dominante nel mercato televisivo nazionale di RAI e RTI, l’Autorità non si è posta il problema della possibile applicazione di un’impresa già in posizione dominante della deroga di cui all’art. 2, comma nono, atteso che una posizione dominante a monte esclude che possa esservi uno sviluppo spontaneo non derivante da quella posizione illegittima.

Le doglianze non si appalesano fondate.

Occorre innanzitutto premettere che per l’individuazione di posizioni dominanti nel settore televisivo il legislatore ha definitivo all’art. 2, ottavo comma, della legge 249/97 una soglia presuntiva, superata la quale si assume che una determinata impresa si trovi in posizione dominante.

Il successivo nono comma dello stesso art. 2 si dà carico di individuare la posizione dominante vietata che si verifica allorché anche uno solo dei limiti quantitativi indicati nelle lettere a), b) e c) del comma ottavo sia stato raggiunto mediante intese o concentrazioni, per il qual caso l’Autorità è tenuta ad emettere i provvedimenti sanzionatori di cui al precedente settimo comma. A questo punto il legislatore si è posto il problema della situazione esistente alla data di entrata in vigore della legge 249/97 (1 agosto 1997), disponendo che se i soggetti esercenti l’attività radiotelevisiva superano, a tale data, i limiti di cui all’ottavo comma, mediante lo sviluppo spontaneo dell’impresa che non determini una posizione dominante né elimini o riduca il pluralismo e la concorrenza, non scattano i provvedimenti sanzionatori. Va da sé che in questo caso l’espressione “che non determini una posizione dominante” deve intendersi nel senso che non deve trattarsi di una posizione dominante vietata, anche in considerazione del fatto che il superamento dei limiti sopracitati non è il risultato di intese o di operazioni di concentrazione, bensì è il frutto di una crescita spontanea dell’impresa.

Nel caso in esame appare corretto l’operato dell’Autorità che, al termine della disposta istruttoria, ha ritenuto di non dover applicare alcuna misura sanzionatoria in quanto l’accertato superamento della soglia presuntiva di cui all’art. 2, comma ottavo, della legge 249/97 non derivando da intese o concentrazioni, ma da espansione naturale delle imprese, non concretizzava la fattispecie della posizione dominante vietata ai sensi dell’art. 2, nono comma, della suddetta legge.

Con la terza censura le Società ricorrenti contestano l’interpretazione dell’Autorità secondo la quale si ha sviluppo spontaneo ogni qual volta la crescita economica di una impresa non sia riconducibile a intese o concentrazioni.

Anche questa doglianza non ha pregio.

Acclarato che l’adozione di provvedimenti sanzionatori scatta solo nel caso di superamento dei limiti sopracitati che sia il risultato di intese o concentrazioni, va osservato che, al contrario, tale potere sanzionatorio non può essere esercitato allorché il suddetto superamento derivi da uno sviluppo spontaneo dell’impresa che non determini una posizione dominante vietata né elimini o riduca il pluralismo e la concorrenza.

Pertanto correttamente l’Autorità ha inteso, per sviluppo spontaneo, proprio quella crescita interna all’impresa che, secondo la dottrina tradizionale, deriva da un processo di reinvestimento degli utili nell’attività dell’impresa senza l’acquisizione di altre imprese concorrenti (concentrazioni) nè da operazioni rivolte a stabilizzare il confronto competitivo attraverso intese con altre imprese concorrenti sul mercato. Ciò che rileva, quindi, è la natura spontanea dello sviluppo dell’impresa, che consiste in una crescita interna all’impresa stessa, senza l’ausilio di elementi esterni, per cui può ragionevolmente affermarsi che la locuzione “sviluppo spontaneo” deve intendersi come l’esatto contrario dello sviluppo dell’impresa ottenuto mediante intese o concentrazioni.

Con la quarta censura le Società ricorrenti lamentano che l’Autorità avrebbe valutato la lesione del pluralismo avendo riguardo non alla situazione esistente al momento della entrata in vigore della legge, bensì ad uno scenario futuro ed incerto.

La doglianza non può essere condivisa.

Va evidenziato, a tale proposito, come la legge 249/97 contenga norme rivolte a disciplinare la fase di transizione dell’attuale stato del sistema radiotelevisivo rispetto ad un nuovo assetto del mercato, caratterizzato da una maggiore concorrenza e da una più forte tutela del pluralismo.

Nell’art. 3, ai commi stesso, settimo e nono, della legge 249/97 sono indicate le misure idonee a ridimensionare gli attuali operatori nel mercato (RAI e RTI), l’Autorità, nella delibera impugnata, ad esse si è richiamata per affermare la sua volontà di darne sollecita attuazione non appena la Commissione parlamentare per l’indirizzo e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi si sarà pronunciata sulla richiesta di parere in merito al piano di ristrutturazione NUOVA RAI-TRE.

Peraltro, nella delibera impugnata, l’Autorità sostiene che l’attuale situazione del nostro sistema radiotelevisivo, sia dal punto di vista normativo, che dal punto di vista di evoluzione tecnologica, sia in una fase transitoria, dalla quale non si può prescindere, atteso che la stessa Autorità deve svolgere la sua opera di tutela della concorrenza e del pluralismo, “adeguandosi al mutare delle caratteristiche dei mercati” (art. 2.comma settimo legge 249/97). Da ciò discende che l’Autorità ha doverosamente tenuto conto, nel suo operare, dello sviluppo di nuove tecnologie di trasmissione (basti pensare alla TV digitale), con il conseguente ingresso nel mercato televisivo di nuovi operatori, manifestando, nel contempo, la sua intenzione di provvedere all’adozione delle misure deconcentrative previste dalla legge 249/97, ed avviando inoltre una indagine conoscitiva rivolta ad accertare, sotto il profilo del pluralismo e della concorrenza, l’incidenza delle nuove tecnologie di trasmissione in ordine ad una sempre crescente concorrenza nel mercato televisivo.

Le considerazioni che precedono consentono anche di ritenere manifestamente infondata la sollevata questione di costituzionalità dell’art. 2 della legge 249/97 per contrasto con gli artt. 3. 21 e 41 della Costituzione.

Infatti, una volta acclarato che l’art. 2, nono comma, della suddetta legge legittima l’Autorità a non adottare le misure sanzionatorie allorché il superamento delle soglie quantitative di cui al precedente ottavo comma sia il risultato di uno sviluppo spontaneo dell’impresa né che ciò possa comportare alcuna lesione della concorrenza e del pluralismo, e quindi alcuna posizione dominante vietata, la suddetta disposizione normativa, così come interpretata, non appare in contrasto con la Costituzione, atteso che non ha lo scopo di sanare le conseguenze di una preesistente situazione di incostituzionalità, ma consente all’Autorità, in sede di prima applicazione della legge, di non adottare le previste misure sanzionatorie una volta accertata l’insussistenza di elementi distorsivi per quanto riguarda il pluralismo e la concorrenza nel settore televisivo secondo i criteri sopra evidenziati.

Conclusivamente, pertanto, il ricorso principale va respinto; in ordine al ricorso incidentale proposto da RTI – Reti Televisive Italiane s.p.a., il Collegio, in linea con la costante giurisprudenza, ne rileva il carattere essenzialmente accessorio rispetto al ricorso principale, per cui tale accessorietà si estrinseca, tra l’altro, nel condizionamento del suo accoglimento all’accoglimento del ricorso principale, nel senso che, in caso di rigetto di quest’ultimo, viene meno quell’esigenza di tutela del ricorrente incidentale che lo aveva legittimato alla presentazione della sua impugnazione (cfr. CONS. STATO – SEZ. VI n. 1305 dell’8 ottobre 1989 – n. 584 dell’8 giugno 1990).

Pertanto il ricorso incidentale deve dichiararsi inammissibile.

Si rinvengono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda,

respinge il ricorso n. 11824/2000, meglio specificato in epigrafe.

Dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da R.T.I. s.p.a.-.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 21 marzo 2001 con l’intervento dei Sig.ri Magistrati:

Domenico LANDI Presidente f.f. estensore
Bruno Rosario POLITO Consigliere
Massimo Luciano CALVERI Consigliere