4 maggio 2005 Parere del Consiglio di Stato, sezione II

image_pdfimage_print

4 maggio 2005

Adunanza della Sezione Seconda 4 maggio 2005

N. Sezione 3248/2003

OGGETTO: Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla spa Nuova Radio, in persona del legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Panama n. 77, presso l’Avv. Gianluca Barneschi, per l’annullamento del provvedimento emesso dal Comune di Trieste, in data 9 aprile 2002, prot. 34599, con il quale si invita la società ricorrente a ridurre a conformità i livelli di segnale irradiato dal proprio  impianto di trasmissione, sito in località Conconello.

 

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto il parere istruttorio reso dalla Sezione nell’Adunanza del 21 aprile 2004;

Visti tutti gli atti ed udito il relatore, cons. Paolo De Ioanna;

Premesso.

1. Il Comune di Trieste, con nota 02-10698/70/02/18, in data 9 aprile 2002, ha invitato i gestori dell’emittente Nuova Radio spa, odierna ricorrente, a voler adottare tutti gli interventi necessari a conformare i valori delle emissioni  elettromagnetiche, quali fissati dal DM n. 381 del 1998, con riferimento all’impianto operante in località Conconello.

In detto invito, a firma dell’assessore del Comune all’area pianificazione territoriale, si precisava che l’art. 2, comma 2, del decreto legge n. 5 del 2001, convertito  in legge n. 66 del 2001, prevede che “le azioni di risanamento previste dall’art. 5 del DM n. 381 del 1998,” sono  disposte dalle regioni a carico dei titolari degli impianti” e che i soggetti “che non ottemperano all’ordine di riduzione a conformità, nei termini e con le modalità previste, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria  da lire 50 milioni a lire 300 milioni”. In caso di reiterazione della violazione si può pervenire alla disattivazione degli impianti.

La nota del Comune di Trieste si fonda sulle risultanze  di misurazione di valore di campo elettromagnetico effettuate dall’ARPA del Friuli Venezia Giulia, tra il gennaio – febbraio 2002, dalle quali emerge che in dieci località (ivi inclusa quella in cui opera l’impianto gestito dalla società ricorrente), è stato verificato il superamento dei limiti fissati dal citato DM n. 381/1998, e sono stati calcolati i valori di campo elettromagnetico per la riduzione a conformità.

2. La Nuova Radio spa contesta la legittimità della nota emessa dal Comune di Trieste sotto due profili:

a) il Comune di Trieste non avrebbe alcuna competenza  ad emettere inviti del tipo di quello contestato: tutte le competenze  in tale materia sarebbero infatti solo e soltanto della Regione. Si configura pertanto, secondo la ricorrente, la violazione e la falsa applicazione  degli articoli: 102 del DPR n. 616/1977; 4 della legge n. 833/1978; 1, comma IV, lett. a), n. 15 della legge n. 249/1997; 4 e 5 del DM n. 381/1998; 1 della legge n. 59 dl 1997; 114 e 115 dl D. lgs n. 112 del 1998; 2 della legge n. 66 del 2001; 4, 8, 9 e 16 della legge n. 36 del 2001;

b) il contraddittorio nella fase istruttoria non sarebbe stato rispettato; si configurerebbe così la violazione dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990, nonché la falsa applicazione, per erroneità dei presupposti, degli articoli 4 e 5 del DM n. 381 del 1998.

3. Sulla base degli elementi istruttori presenti in atti e del parere interlocutorio in data  21 aprile 2004, è possibile procedere nell’esame della questione, pur in carenza della relazione istruttoria del Ministero procedente.

Considerato.

1. Il punto di fondo della questione sta nella identificazione del soggetto a cui l’ordinamento intesta la competenza  in materia di tutela dell’ambiente, con specifico riferimento al controllo dei campi elettromagnetici nel settore delle radio diffusioni e telecomunicazioni.

Al riguardo appare  consolidato un orientamento  legislativo che intesta alla competenza dello Stato la definizione  di discipline uniformi su tutto il territorio nazionale in ragione della rilevanza costituzionale dei valori in gioco. Tale orientamento risulta dal DPR n. 616/1977; dall’art. 4, ultimo comma, della legge n. 833 del 1978 ed è stato confermato anche dall’art. 2, comma 14, della legge n. 349 del 1986.

Anche la successiva fase di decentramento, apertasi con la legge n. 59 del 1997 ed attuata con il successivo d.lgs n. 112 del 1998, ha confermato la competenza statale in materia di determinazione dei valori limite e guida della qualità dell’aria, la disciplina del monitoraggio della qualità dell’aria e la fissazione dei criteri di adeguamento degli impianti esistenti; si tratta di una linea che chiaramente si ispira al principio della uniformità della disciplina in ordine ai criteri ed ai parametri, finalizzati alla tutela della salute e dell’ambiente  in tutto il territorio nazionale.

La legge n. 249 del 1997, ha affidato al Ministero dell’ambiente, d’intesa con quelli della Sanità e delle Comunicazioni, sentiti l’Istituto  superiore di sanità e l’Agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente, la determinazione dei tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana. Tali tetti sono stati fissati con il DM n. 381 del 1998; le linee guida emanate dal Ministero dell’Ambiente, di concerto con i Ministeri delle Comunicazioni e della Sanità, per l’applicazione del DM n. 381 del 1998, chiariscono in modo univoco l’esclusiva  competenza, in materia di controlli, delle Regioni e delle province autonome.

In particolare, l’art. 4, comma 3, del DM n. 381/1998, ha intestato  esclusivamente alle Regioni la competenza in materia di installazione e modifica degli impianti di radio comunicazione al fine di garantire il rispetto dei limiti, nonché i poteri relativi all’attività di controllo e vigilanza.

E’ su questa base normativa che non è possibile riconoscere al Comune alcun potere  in materia di controllo e vigilanza finalizzati direttamente al rispetto dei limiti fissati  dal DM n. 381; i Comuni infatti hanno talora cercato di utilizzare il superamento dei limiti in questione come sintomo di un potenziale pericolo alla salute pubblica, attivandosi attraverso i poteri dell’ordinanza di cui dispongono, ai fini della tutela della salute degli amministrati; ma una tale attività, di vigilanza e repressione, deve fondarsi su un pericolo certo ed incombente, documentato e certificato degli organi competenti.

Come opportunamente ricorda la società ricorrente, il DM n. 381/89 riconosce alle Regioni i poteri per attuare schemi di risanamento idonei a ricondurre  a conformità i valori dei campi elettromagnetici, previa verifica e vigilanza dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni.

In questa stessa linea, la legge n. 66 del 2001, di conversione del d.l. n. 5 del 2001, che reca innovazioni predisposte per intervenire con immediatezza nei confronti di casi di interesse nazionale, stabilisce all’art.2, comma 1 che sono sempre solo le Regioni a stabilire il trasferimento degli impianti che superino i limiti di emissione, con oneri a carico dei titolari degli impianti che inquinano; i siti sono indicati dalle stesse Regioni, sino all’adozione dei piani di assegnazione delle frequenze, e devono risultare idonei secondo l’avviso del Ministero delle Comunicazioni che dispone detto trasferimento e, in caso d’inerzia del titolare dell’impianto, decorsi 120 giorni, disattiva l’impianto, d’intesa con il Ministero dell’Ambiente.

Il Comune dunque non è titolare di alcun potere proprio nella materia della bonifica dei siti che esprimono i livelli di elettromagnetismo non conformi con i valori stabiliti per tutto il territorio nazionale dal citato DM n. 381/89.

2. Il Comune di Trieste, nel caso di esame, ha cercato di fondare il suo potere d’intervento d’urgenza sul presupposto  dell’esistenza  di un pericolo in atto per la salute dei cittadini; infatti, l’adozione  di una ordinanza  sindacale contingibile ed urgente per cause di emergenza sanitarie (ai sensi dell’art. 50, comma 5, del D. Lgs n. 267 del 2000), necessita come indefettibile presupposto che la situazione  sia di effettiva  emergenza  sanitaria e che l’Azienda  sanitaria competente  per territorio abbia dichiarati l’esistenza di tale situazione.

Ma dagli atti emerge che il Comune non è riuscito a procurarsi alcun elemento certo, in questo senso, dalle competenti autorità sanitarie; e del resto il dibattito scientifico in corso, come è noto, non è pervenuto a conclusioni univoche; ed infatti, se il Comune avesse potuto in qualche modo fare leva su un accertamento plausibile dei potenziali pericoli in atto per la salute degli amministrati, la sua iniziativa poteva risultare riconducibile ai poteri  contingibili, prima evocati.

D’altra parte, la circostanza che la Regione Friuli Venezia Giulia non sia intervenuta, con fonte regionale, a disciplinare l’ambito di competenza  ad essa intestate, non rende legittimo alcun intervento del Comune che, in questa materia, non è titolare di alcun potere sostitutivo, ma solo di poteri delegati dalla Regione.

In questa situazione, il Comune di Trieste, “comunque  sensibile alle problematiche sanitarie ed al benessere della popolazione, ha inviato ai gestori  dell’impianto un invito, a firma dell’assessore all’area di pianificazione territoriale… Per voler conformare  i valori delle emissioni elettromagnetiche ” (vedi nota in data 27 febbraio 2003, allegata alla documentazione trasmessa dal Comune al Ministero dell’ambiente)..

3. La nota impugnata, nella misura in cui intenda esprimere un qualche  valore giuridico, idoneo a produrre effetti  restrittivi nella sfera della società cui è indirizzata, assume una connotazione antigiuridica: essa infatti, nella atipica forma dell’invito solenne, intende comunque incidere in una materia  nella quale il Comune non è titolare di alcun potere; in particolare, nella nota appare del tutto priva di significato la citazione delle azioni di risanamento previste dall’art. 2, comma 2, del decreto legge n. 5/2001, convertito nella legge n. 66 dl 2001, nonché della possibilità in caso di reiterazione della violazione, della disattivazione dell’impianto; si tratta di una procedura che va attivata sulla base di altri presupposti e comunque sulla base dell’esercizio di poteri di cui il Comune non è titolare, in alcuna fase della procedura medesima.

La nota deve dunque essere dichiarata illegittima, nella parte e nella misura in cui intenda porsi come espressiva di poteri monitori di cui il Comune comunque non dispone nella materia de qua e che ha, in ogni caso, ritenuto di poter esprimere senza alcun reale contraddittorio con la società a cui è indirizzato l’invito contestato.

Se invece l’invito intende  porsi come la mera espressione di un indirizzo di buona volontà, esso doveva assumere la forma di una comunicazione  colloquiale e non invece quella dell’invito perentorio, quasi si trattasse della forma più lieve di una scala gradata di poteri di sanzione comunque intestati, nella materia, al Comune.

Dunque, per il combinato effetto dei generali principi: a) della tipicità delle forme con le quali la pubblica amministrazione  è tenuta ad esprimere atti comunque limitativi della sfera soggettiva; b) della tutela dell’affidamento della buona fede del soggetto privato che può ragionevolmente  ritenere che l’espressione  formale  di un invito sia la prima fase di un procedimento sanzionatorio, nel caso in cui non previsto dalla legge in testa al Comune, e comunque lesivo della sfera giuridica  della società destinataria, il ricorso in esame merita di essere accolto. Si tratta di un non atto, che tuttavia è stato espresso in forma inappropriata, idonea a suscitare  dubbi ed giustificate reazioni contenziose da parte del privato destinatario che merita tutela.

P.Q.M.

La Sezione esprime  il parere che il ricorso debba essere accolto.

Il Presidente della Sezione           
(Livia Barberio Corsetti)

L’Estensore
(Paolo Di Ioanna)

Il Segretario dell’Adunanza
(Paola Sgreccia)