4 febbraio 2002 Sentenza n. 347 del TAR del Veneto, sezione II

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4 febbraio 2002

Sentenza n.347/2002 del T.A.R. del Veneto, Sezione II

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, costituito da:

Luigi Trivellato                     Presidente

Lorenzo Stevanato             Consigliere, relatore

Rita Depiero                       Consigliere

ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 3695/00 proposto dalla BLU s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Cardia con domicilio eletto  presso lo studio dell’avv. Alberto Furlanetto in Venezia-Mestre, via Allegri 6;

contro

il Comune di Montegrotto Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli con domicilio  eletto presso lo studio del secondo in Venezia-Mestre, via Cavallotti 22;

per l’annullamento:

1) della deliberazione del Consiglio comunale  4.9.2000 n. 57 di adozione della variante al regolamento edilizio, nella parte in cui è vietata  l’installazione di stazioni radio base di telefonia cellulare nelle zone classificate dal p.r.g.  residenziali ed equiparate, nonché nella parte in cui esse sono assoggettate a concessione edilizia;

2) del provvedimento del Capo settore tecnico  comunale 25.10.2000 n. prot. 26301, con cui è stata sospesa ogni determinazione sulla domanda di  concessione edilizia presentata dalla  società ricorrente e del presupposto parere della commissione edilizia comunale;

nonché per il risarcimento del danno ingiusto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

viste le memorie prodotte;

vista la propria ordinanza 10.1.2001 n. 16  con cui è stata accolta l’istanza di sospensione
degli atti impugnati, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza, sez. VI, 13.3.2001 n. 1679;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del  20.12.2001 (relatore il Consigliere Lorenzo  Stevanato) gli avv.ti Enrico Tognetti, in sostituzione di Cardia, per la società ricorrente e Zambelli per il Comune resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, titolare di licenza  nazionale per il servizio pubblico di telefonia mobile, impugna gli atti in epigrafe (variante adottata al regolamento edilizio, nelle parti in cui le stazioni radio base di telefonia  cellulare sono assoggettate a concessione edilizia e sono vietate nelle zone classificate  dal p.r.g. residenziali; provvedimento del Capo settore tecnico, con cui è stata sospesa ogni  determinazione sulla domanda di concessione edilizia presentata dalla  società ricorrente e presupposto parere della commissione edilizia comunale) deducendo i seguenti motivi:

1) sviamento di potere e violazione dei principi di tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi, nel rilievo che la norma regolamentare impugnata ha esclusiva finalità di tutela sanitaria, non di disciplina urbanistica ed edilizia: lo si dedurrebbe dalla motivazione della deliberazione consiliare di adozione, riferita alla salvaguardia della salute umana.  Ma il perseguimento di tale finalità spetterebbe allo Stato ed, in parte, alla regione, non al comune.

2) incompetenza assoluta e violazione di legge  (art. 33 l. 1150/42; art. 1, co. 6, l. 249/97;  art. 1, co. 4, lett. c, l. 59/97; artt. 69,  co. 1. lett. e, 83, lett. a, b e c, co. 1, 112, 115, lett. b, d.lgs. 112/98, D.I. 381/98) nel rilievo che il comune è privo di competenza in materia sanitaria. Le norme in rubrica riservano  all’Autorità statale il potere di fissare i tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana;

3) violazione di legge (artt. 3 e 4 D.I. 381/98 e  “linee guida applicative”; art. 1, co. 6, l. 249/97) ed eccesso di potere sotto vari profili, nel rilievo  che il decreto interministeriale in rubrica non esclude l’installazione delle antenne nei centri abitati, fissando solo limiti cautelativi di valore di campo elettromagnetico e non distanze da edifici ed abitazioni;

4) violazione di legge (art. 76, co. 1, n. 1,  lett. a, L.R. 61/85; art. 1 l. 10/77) ed eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza nel rilievo che l’antenna di telefonia mobile è un impianto tecnologico soggetto ad autorizzazione  edilizia e, comunque, è una pertinenza di un edificio esistente. La concessione edilizia  sarebbe necessaria solo in caso di rilevanti dimensioni della struttura;

5) violazione del principio di efficienza nella gestione del servizio pubblico di telefonia mobile e violazione dell’art. 41 della Costituzione.

La ricorrente ha altresì chiesto il risarcimento  del danno ingiusto causatole dagli atti impugnati.

L’intimata Amministrazione comunale, costituita  in giudizio, ha eccepito il difetto di legittimazione della ricorrente società Blu, in quanto la domanda  per il rilascio del titolo edilizio è stata presentata dalla società Nokia. Nel merito, ha puntualmente  controdedotto concludendo per la reiezione del ricorso.

DIRITTO

L’eccezione di inammissibilità per difetto di  legittimazione della ricorrente, opposta dal Comune di Montegrotto Terme,  va disattesa.

La domanda di concessione edilizia è stata presentata dalla Nokia Italia s.p.a., per conto della ricorrente Blu, che è titolare della licenza per la prestazione del servizio di telefonia mobile. Da ciò discende la legittimazione attiva della  Blu s.p.a., per la qualificazione che le deriva da questo titolo e dal rapporto contrattuale con la Nokia Italia s.p.a.. A dimostrazione di tale rapporto, la ricorrente ha prodotto in giudizio copia del contratto di fornitura “chiavi in mano” ed una  lettera di accredito della Nokia, indirizzata agli enti interessati.

Nel merito, occorre procedere dal quarto motivo  di ricorso, con cui la ricorrente ha contestato che l’installazione dell’impianto radio base di telefonia  cellulare, sul lastrico solare dell’hotel Garden in Comune di Montegrotto Terme, sia soggetta a concessione  edilizia. Secondo la ricorrente, trattandosi di un  impianto tecnologico o comunque di una pertinenza al servizio di un edificio esistente, sarebbe sufficiente l’autorizzazione edilizia. La concessione edilizia sarebbe necessaria solo se l’antenna fosse di rilevanti dimensioni, ma non sarebbe questo il caso.

La censura non è fondata.

Il Collegio osserva, in proposito, che gli impianti di trasmissione mediante radiofrequenze non sono espressamente considerati dalle disposizioni legislative (art. 7 del D.L. 23 gennaio 1982 n. 9, convertito nella legge 25 marzo 1982 n. 94; art. 4, comma 7, del  D.L. 5 ottobre 1993 n. 398, convertito in legge  4 dicembre 1993 n. 493, come  sostituito dall’art. 2,  comma 60, della legge 23 dicembre 1996 n. 662) che prevedono l’autorizzazione gratuita o la denuncia di inizio attività, per le pertinenze o gli impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti.

Le stazioni radio base e le relative antenne  non sono, infatti, impianti posti al servizio dell’edificio sul quale sono installati. Essi, cioè, non si pongono in collegamento funzionale coll’edificio preesistente, perché invece esplicano un’autonoma e separata funzione.

Anche nella presente fattispecie l’impianto  è progettato per essere fisicamente collocato sull’edificio ma la sua utilizzazione è da esso completamente separata e ad esso estranea, essendo destinato ad irradiare la zona circostante con le radiofrequenze che debbono essere captate dai telefoni cellulari che si trovano nei dintorni.

Manca dunque il rapporto servente rispetto all’edificio.

D’altra parte, tali impianti non possono ritenersi urbanisticamente irrilevanti , non essendo precari e tanto meno privi di impatto estetico ed ambientale.

Dev’essere, perciò, applicato il criterio  interpretativo residuale. Va, cioè, applicato l’art. 1 della legge n. 10 del 1977 che prescrive, in generale, la concessione edilizia per ogni intervento di “trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio” cui non si sottrae tale tipo di installazioni fisse (cfr.: Cons. Stato, V, 6.4.1998 n. 415).

Va poi aggiunto, per completezza, che l’art. 3,  comma 1, lett. e4, del recente testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) considera l’installazione di torri e tralicci per impianti  radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione” “interventi di nuova costruzione”, assoggettati a permesso di costruire (che sostituisce la concessione edilizia).

Pertanto, nella più recente evoluzione della  normativa in materia edilizia, anche se non vigente all’epoca dell’emanazione dei provvedimenti impugnati, viene confermata espressamente la soggezione al regime degli interventi edilizi maggiori (permesso di costruire, corrispondente alla concessione edilizia).

Il quarto motivo va perciò disatteso.

Con i motivi di gravame primo, secondo e terzo, che si possono esaminare congiuntamente in quanto recano censure logicamente collegate, è stato dedotto che la  norma regolamentare impugnata ha esclusiva finalità di tutela sanitaria della popolazione, non di disciplina urbanistica ed edilizia. Lo si dedurrebbe dalla  motivazione della deliberazione consiliare di adozione, riferita alla salvaguardia per la salute umana.

Ma il perseguimento di tale finalità – secondo la  ricorrente – spetterebbe allo Stato ed alla Regione, non al Comune che sarebbe privo di competenza in materia sanitaria: da ciò la violazione dell’art. 33 l.1150/42; dell’art. 1, co. 6, l. 249/97; dell’art. 1,  co. 4, lett. c, l. 59/97; degli artt. 69, co. 1, lett. e,83, lett. a, b e c, co. 1, 112, 115, lett. b,d.lgs. 112/98, e del D.I. 381/98, che riservano all’Autorità statale il potere di fissare i tetti di radiofrequenza compatibili con la salute umana. Il divieto di installazione delle stazioni radio base nelle zone residenziali, introdotto dall’impugnato regolamento, violerebbe le norme statali che fissano solo limiti di valore di campo elettromagnetico.

Tali censure sono fondate.

In proposito, è opportuno premettere che l’art. 1, co. 4, lett. c, l. 59/97 ha escluso dal conferimento agli enti locali i compiti di rilievo nazionale di  tutela dell’ambiente e della salute. L’art. 69, co. 1, lett. e, del d.lgs. 112/98, attuativo della citata  legge delega 59/97, ha confermato che sono compiti di rilievo nazionale per la tutela dell’ambiente quelli relativi “alla determinazione di valori limite, standard, obiettivi di qualità e sicurezza e norme tecniche necessari al raggiungimento di un livello adeguato di tutela dell’ambiente sul  territorio nazionale”.

La legge 249/97, istitutiva dell’Autorità per le  garanzie nelle comunicazioni ha poi disposto, all’art. 6, co. 6, lett. a, n. 15, che l’Autorità vigila sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana e verifica che essi, anche per effetto congiunto di più emissioni,  non vengano superati.

In attuazione di quest’ultima disposizione, è stato emanato il decreto interministeriale n. 381 del 1998 recante la determinazione dei tetti di radiofrequenze (alte frequenze: da 100 kHz a 300 kHz) compatibili con la salute umana. Quest’ultimo regolamento demanda alle Regioni (ma non ai Comuni) la disciplina concernente “l’installazione e la modifica degli impianti di radiocomunicazione al fine di garantire il rispetto dei limiti di cui al precedente art. 3 e dei valori di cui al precedente comma, il raggiungimento di eventuali obiettivi di qualità, nonché le attività di controllo e vigilanza…” (art. 4, co.3).

In base a tali disposizioni, dunque, è escluso che le Amministrazioni comunali abbiano una qualche competenza in questa materia.

Ciò premesso, il Collegio è consapevole che le  stazioni radio base di telefonia cellulare rappresentano, attualmente, un fenomeno in rapida espansione che preoccupa molte Amministrazioni locali, per il timore che l’installazione di tali impianti, se realizzata nei centri abitati, sopra gli edifici, incida negativamente sulla salute degli abitanti esposti ai relativi campi elettromagnetici, cosicchè, in  mancanza di sicure acquisizioni scientifiche, le amministrazioni stesse tendono a far uso, sotto  varie forme, del principio di precauzione, al quale, peraltro, si ispira anche il D.I. 381/98.

In particolare, emerge la tendenza di molti Comuni a disciplinare, nel regolamento edilizio, l’installazione di questo tipo di impianti o antenne, con limitazioni e divieti generalizzati riferiti alle zone territoriali omogenee destinate alla residenza od alla permanenza prolungata delle persone o con l’introduzione di distanze fisse  che devono essere cautelativamente rispettate, rispetto alle abitazioni, ai luoghi di permanenza prolungata delle persone ed, in misura a volte più ampia, ai siti sensibili (scuole, asili nido, ospedali, case di cura, etc.).

Peraltro, la prevalente giurisprudenza dei giudici amministrativi – condivisa dalla Sezione – è contraria a riconoscere tale potere ai Comuni allorchè esso sia  rivolto esclusivamente a disciplinare la compatibilità degli impianti con la tutela della salute umana al fine di prevenire i rischi derivanti dall’esposizione a campi elettromagnetici, anziché a controllare soltanto il rispetto dei limiti delle radiofrequenze fissati  dalla normativa statale ed a disciplinare profili prettamente urbanistici (su questa linea vd., ad es.:
Consiglio di Stato, sez. VI, ord.ze 6 febbraio 2001n. 865, 25 settembre 2001 n. 5376 e 2 ottobre 2001 n. 5442;

T.A.R. Lazio, sez. II, 25 agosto 2001 n. 7025;
T.A.R. Toscana 8 marzo 2001 n. 412;

T.A.R. Marche 23 giugno 2000 n. 913 e le sentenze, in forma semplificata,di questa sezione 9 marzo 2001 n. 598; 9 aprile 2001 n.951; 29 giugno 2001 n. 1786; 27 luglio 2001 n. 2250; 30 luglio 2001 n. 2281; 6 novembre 2001 n. 3445 e n. 3451).

Dunque, se i Comuni hanno competenza ad  emanare norme regolamentari con valenza urbanistico-edilizia, non possono ammettersi, invece, norme  regolamentari che abbiano esclusivamente valenza radioprotezionistica, cioè sanitaria.

Infatti, per essere legittimo il potere  comunale non può interferire con quello riservato allo Stato che fissa i limiti di esposizione ai campi  elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un’esigenza di carattere unitario.

Anche nella regolamentazione delle installazioni  delle stazioni radio base sotto profili urbanistici ed edilizi (localizzazione in certe zone; previsione di strumenti attuativi per la localizzazione;   previsione di distanze dai confini, dagli edifici, o altro; aspetti estetici ed architettonici, etc.), cioè nell’esercizio della funzione ordinatrice del territorio secondo la definizione dell’art. 80 del D.P.R. 616/77, non può mancare un’adeguata istruttoria; inoltre, dalla giustificazione delle norme regolamentari devono ricavarsi la ragionevolezza delle varie previsioni ed il loro fondamento urbanistico.

Per quanto sopra, il generalizzato divieto di  installazione delle stazioni radio base per la telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee a destinazione residenziale, com’è stato introdotto dal regolamento in controversia, ha lo stesso effetto  di sovrapporre una determinazione cautelativa ispirata al principio di precauzione alla normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa che non ha previsto una misura così radicale (cioè il divieto di installazione in zone residenziali).

Nella fattispecie, infatti, la deliberazione che ha adottato il controverso regolamento espone unicamente ragioni di tutela cautelativa della salute della popolazione, precluse – come detto – all’autorità comunale perché assorbite nella riserva statale di  fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, per le citate esigenze di unitarietà della tutela del bene-salute sul territorio nazionale. 

Per tutte le ragioni finora esposte, dunque, l’impugnata norma regolamentare (art. 1, lett. c) ed il conseguente provvedimento soprassessorio incorrono nelle censure di incompetenza e di violazione di legge, dedotte con i primi tre motivi di ricorso.

Infine va menzionata – anche se inapplicabile alla presente fattispecie perché entrata in vigore successivamente all’emanazione degli atti impugnati – la legge quadro n. 36 del 2001 nella quale sono confluiti ed hanno trovato compiuta disciplina i vari aspetti,  via via emersi nelle precedenti disposizioni regionali (per prime furono alcune Regioni a disciplinare la materia, come il Veneto con le LL.RR. n. 27 e n. 29 del 1993),  statali (in particolare, il D.P.C.M. 23 aprile 1992 sulle distanze dagli elettrodotti, cioè la disciplina delle basse frequenze, 50 Hz, ed il rammentato D.I. 10 settembre  1998 n. 381 sulle alte frequenze, 100 kHz – 300 kHz) e comunitarie (raccomandazione del Consiglio dell’Unione  europea 12 luglio 1999).

Infatti, la legge quadro n. 36 del 2001, pur non essendo applicabile nel caso all’esame, può tuttavia fornire utili elementi di interpretazione evolutiva.

Ora, la legge n. 36 del 2001 mantiene allo Stato ogni competenza in materia di “determinazione dei limiti di esposizione (ai campi elettrici, magnetici  o elettromagnetici: vd. le definizioni dell’art. 3) dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità … in considerazione del preminente interesse nazionale  alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità di cui all’art. 1” (art. 4, co. 1, lett. a).

Le Regioni “adeguano la propria legislazione ai limiti di esposizione, ai valori di attenzione e, limitatamente alla definizione di cui all’art. 3, comma 1, lettera d), numero 2) (cioè per quanto riguarda i valori di campo definiti dallo Stato ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione), agli obiettivi di qualità” (art. 4, co. 5) e hanno competenza in materia di individuazione “dei siti di trasmissione degli impianti per telefonia mobile” nel rispetto, però, del decreto interministeriale che  stabilirà i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità (art. 8, co. 1, lett. a), nonché di “individuazione degli strumenti e delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3, comma 1, lettera d), numero 1)” (cioè i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili) (art. 8, co. 1, lett. e).

In queste materie, le Regioni definiscono le  competenze che spettano alle Province ed ai Comuni (art. 8, co. 4).

Uniche funzioni direttamente demandate ai Comuni  dalla legge n. 36 del 2001 sono quelle indicate dall’art. 8, co. 6: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” e dall’art. 14, co. 1, che affida alle amministrazioni comunali funzioni di controllo e di vigilanza sanitaria ed ambientale per l’attuazione della legge.

Da tale complesso di norme si può trarre la  conclusione che i Comuni, non potendo invadere le competenze riservate allo Stato né attribuirsi le residue competenze della Regione, possono soltanto esercitate i normali compiti afferenti alla programmazione urbanistica ed al controllo edilizio delle installazioni.

In ultima analisi, il comma 6 dell’art. 8 della  legge n. 36 del 2001 introduce il riferimento alla “minimizzazione dell’esposizione della popolazione  ai campi elettromagnetici”, norma la cui portata non è allo stato agevolmente precisabile. Infatti, essa consente ai Comuni di introdurre un’autonoma regolamentazione degli obiettivi di qualità che, tuttavia, potrà essere disciplinata soltanto dopo che le Regioni avranno definito (con legge) le relative competenze, riferite ai criteri localizzativi, agli standard urbanistici, alle prescrizioni ed alle incentivazioni per l’utilizzo delle migliori  tecnologie disponibili, secondo quanto prevedono le citate disposizioni della legge n. 36 del 2001 (in particolare: l’art. 8, co. 1, lett. e).

Va poi ricordato che la Corte costituzionale, prima dell’emanazione della legge n. 36 del 2001, con sentenza 7 ottobre 1999 n. 382 ha riconosciuto alle Regioni (ma non ai Comuni) il potere di fissare con legge limiti più severi per l’inquinamento  elettromagnetico, nella considerazione che tali limiti incidono sull’urbanistica, comprensiva anche degli  interessi ambientali, che è materia riservata alle regioni, e non sull’ambiente, che è materia di competenza statale, e che “alla funzione di governo  del territorio si riallaccia anche una competenza in materia di interessi ambientali … funzionalmente collegata … alle altre spettanti alla regione, tra cui oltre all’urbanistica, quale funzione ordinatrice dell’uso e delle trasformazioni del suolo, quella dell’assistenza sanitaria…”.

In conclusione, il ricorso va accolto, nella sua parte impugnatoria, salvo la norma regolamentare che prescrive la concessione edilizia,  restando assorbita ogni altra censura non esaminata.  

Resta da esaminare la domanda giudiziale i risarcimento del danno ingiusto, ex art. 7 l. 205/00, genericamente proposta nel ricorso introduttivo e poi  precisata nella memoria del 6.12.2001, con la quantificazione del danno in lire 200.000 per ogni  giorno di mancato funzionamento (traffico telefonico non transitato) e costi di roaming.

La domanda, anche dopo tale precisazione nella  memoria, resta tuttavia generica e dunque inammissibile, perché la società ricorrente non ha fornito una puntuale dimostrazione del danno patrimoniale subito e del suo nesso eziologico con gli atti impugnati.

In particolare, non è stato dimostrato che la mancata  attivazione della controversa stazione radio base di telefonia mobile in Montegrotto Terme abbia effettivamente comportato una riduzione di traffico telefonico nella zona e, comunque, manca una qualsiasi attendibile quantificazione. Inoltre, i costi di roaming non sono stati minimamente indicati.

La domanda giudiziale di risarcimento del danno va  perciò dichiarata inammissibile.

Concorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, lo accoglie nella parte impugnatoria – salvo la norma regolamentare che prescrive la concessione edilizia – e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio comunale 4.9.2000 n. 57 di adozione della variante  al regolamento edilizio, nella parte in cui è vietata l’installazione di stazioni radio base di telefonia cellulare nelle zone classificate dal p.r.g. residenziali ed equiparate (art. 1, lett c), ed il provvedimento del Capo settore tecnico comunale 25.10.2000 n. prot. 26301, con cui è stata sospesa ogni determinazione sulla domanda di concessione edilizia presentata dalla  società ricorrente.

Dichiara inammissibile la domanda giudiziale di risarcimento del danno.

Compensa integralmente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 20 dicembre 2001.

Il Presidente                                 L’estensore                                              Il Segretario