30 GIUGNO 2003
SENTENZA N. 7956/03 DEL TAR CAMPANIA, SEZ.I
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I^ – composto dai Signori:
1) Giancarlo Coraggio – Presidente
2) Angelo Scafuri – Consigliere
3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente
il Comune di Anacapri, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Gerardo e Riccardo Maria Pasquarella, con domicilio eletto in Napoli, alla via Lucilio 15;
quanto al ricorso introduttivo e al primo atto di proposizione di motivi aggiunti notificato il 18 settembre 2001 e depositato il 27 settembre 2001:
“a) della delibera n. 4 del 7.3.2001 del Consiglio Comunale di Anacapri; b) dell’ordinanza sindacale prot. n. 4151 del 14.3.2001; c) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali”;
quanto al secondo atto di proposizione di motivi aggiunti notificato e depositato il 5 ottobre 2001:
“dei provvedimenti e/o comportamenti tenuti dal Comune di Anacapri ed in conseguenza dei quali, dal 3.10.2001, risulta disattivato il trasmettitore principale del segnale (canale 43) già diffuso dalla ricorrente dalla stazione di radiodiffusione televisiva sita sul Monte Solaro in località Barbarossa, nonché per il risarcimento del danno ingiusto”;
quanto al terzo atto di proposizione di motivi aggiunti notificato il 14 dicembre 2001 e depositato il 21 dicembre 2001:
“a) della nota a firma del Responsabile del settore uffici tecnici e del Sindaco del Comune di Anacapri in data 17.10.2001, prot. n. 15712 che non concede alla ricorrente l’area dalla quale attualmente la stessa irradia il segnale; b) della delibera n. 40 del 7.11.01 del Consiglio Comunale di Anacapri che individua, ai fini della concessione, altra area; c) una agli atti preordinati connessi e consequenziali tra i quali la proposta a firma del funzionario dei servizi tecnici prot. n. 167020 del 5.11.01, la relazione istruttoria prot. n. 15702 del 16.10.2001 e la nota dell’indicato responsabile U.T. in data 7.12.2001 che richiede documentazione per la concessione dell’area sub b.”;
quanto al quarto atto di proposizione di motivi aggiunti notificato il 31 maggio 2002 e depositato il 1 giugno 2002:
“a) della delibera del Consiglio Comunale di Anacapri n. 24 del 22.5.2002 che dispone la rimozione delle apparecchiature e l’abbattimento della postazione dalla quale la ricorrente irradia il segnale; b) una agli atti preordinati, connessi e consequenziali”.
VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di proposizione di motivi aggiunti in epigrafe elencati, con le annesse produzioni;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTE le ordinanze n. 3377/2001 del 4 luglio 2001 e n. 4827/2001 del 17 ottobre 2001 con le quali la Sezione ha respinto le domande cautelari proposte con l’atto introduttivo e con successivo atto di motivi aggiunti;
VISTA l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la quale è stato accolto l’appello proposto dalla società ricorrente avverso la ordinanza n. 3377/2001;
VISTA la successiva ordinanza n. 2776/2002 del 5 giugno 2002, con la quale la Sezione ha accolto una nuova istanza cautelare richiesta dalla ricorrente con ulteriori motivi aggiunti;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 16 aprile 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:
La controversia in esame vede contrapposti la società Telecapri s.p.a. – titolare di concessione ministeriale del 15 marzo 1994 per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva privata ex lege 6 agosto 1990 n. 223 – e il comune di Anacapri.
Oggetto del contendere è l’area del monte Solaro, località Barbarossa (in catasto f. 4, p.lla 33), dove sono ubicati gli impianti di trasmissione del segnale televisivo dell’emittente ricorrente.
Il comune di Anacapri sostiene che l’area in questione venne data in concessione ad altra società, la So.Ge.Si.Inf. s.r.l., proprietaria degli impianti, nelle more fallita. Sostiene di aver avuto in consegna (in data 17 febbraio 2002) sia l’area che i sovrastanti impianti con verbale redatto dal curatore fallimentare, su indicazione del giudice delegato al fallimento So.Ge.Si.Inf. (provvedimento del 28 gennaio 2000), quale creditore dei canoni di concessione demaniale non versati dalla So.Ge.Si.Inf.. Difende pertanto la legittimità dei propri atti intesi al riacquisito dell’effettiva disponibilità dell’area e a impedire la prosecuzione dell’attività di radiotelediffusione della società Telecapri. Nega che tale società possa vantare diritti o pretese legittime sull’area e sugli impianti e, quindi, alla prosecuzione della predetta attività.
La società Telecapri afferma invece il legittimo possesso degli impianti ivi eserciti e insiste, comunque, per il conseguimento di un proprio titolo concessorio dell’area in questione, in forza dell’inclusione dell’impianto trasmittente nell’allegato alla concessione ministeriale per l’esercizio radiotelevisivo e nel piano nazionale delle frequenze. Invoca al riguardo la previsione dell’articolo 4 della legge 223 del 1990.
Con l’atto introduttivo – e un primo atto di proposizione di motivi aggiunti notificato dopo pochi mesi – la società Telecapri impugna la delibera consiliare n. 4 del 7 marzo 2001 e l’ordinanza sindacale n. 4151 del 14 marzo 2001 con le quali l’amministrazione intimata aveva disposto la rimozione degli impianti.
Con ordinanza 3377/2001 del 4 luglio 2001 questa Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente sul rilievo dell’avvenuta riconsegna del bene al comune di Anacapri da parte del curatore del fallimento della società concessionaria, non senza ribadire l’obbligo funzionale del comune convenuto di provvedere motivatamente sulle reiterate istanze della società Telecapri per ottenere la concessione in uso di un’area idonea alla installazione e all’esercizioo dei suddetti impianti radiotelevisivi da Monte Solaro, località Barbarossa, ex articolo 4 della legge 223/1990.
Con un secondo atto di motivi aggiunti dell’ottobre 2001 la società Telecapri impugna “i provvedimenti e/o i comportamenti tenuti dal comune di Anacapri” che avrebbero determinato la disattivazione dell’impianto.
La sez. VI del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5790/2001 del 23 ottobre 2001 ha riformato la citata pronunzia di primo grado n. 3377/2001 di questa Sezione ed ha accolto la domanda cautelare proposta da Telecapri s.p.a. “nelle more della concessione di una nuova area”.
Con il terzo atto di proposizione di motivi aggiunti la società Telecapri impugna dunque la delibera 40 del 7 novembre 2001 con la quale il comune avversario ha deciso di concedere alla società istante, in risposta alle sue domande ex articolo 4 legge 223 del 1990, un’area diversa da quella oggetto di lite. La società ricorrente ribadisce il suo preteso diritto a ottenere esattamente l’area al f. 4, p.lla 33 già occupata con i propri impianti e lamenta, comunque, l’inidoneità dell’area alternativa proposta dal comune, che sarebbe ubicata in una posizione di Monte Solaro dalla quale il segnale risulterebbe “schermato” e non potrebbe, quindi, essere validamente irradiato.
Con il quarto e ultimo atto di motivi aggiunti del maggio-giugno 2002 la società Telecapri insorge avverso la delibera consiliare 24 del 22 maggio 2002 con la quale si è disposta la rimozione delle apparecchiature e l’abbattimento della postazione dalla quale Telecapri diffonde il proprio segnale.
La società ricorrente ha dunque provveduto a depositare agli atti, in data 26 marzo 2003 copia dell’atto di citazione del comune di Anacapri dinanzi al Tribunale civile di Napoli per ivi ottenere una dichiarazione di nullità dell’atto del curatore fallimentare.
Con ordinanza 2776/2002 del 5 giugno 2002 questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’atto da ultimo impugnato, proposta in via incidentale all’atto di motivi aggiunti, sul rilievo della preminenza dell’interesse della ricorrente alla prosecuzione delle trasmissioni rispetto all’interesse patrimoniale del comune a rientrare nella piena disponibilità dell’area contesa, con la sottoposizione della ricorrente al versamento di una cauzione in favore dell’amministrazione comunale per tenerla indenne da eventuali responsabilità per danni a terzi derivanti dagli impianti ubicati nell’area predetta.
Alla pubblica udienza del 16 aprile 2003 il giudizio è stato chiamato, discusso e introitato in decisione.
La società ricorrente fonda la propria azione sulla previsione dell’articolo 4 della legge 223 del 1990 in base alla quale: a) la concessione per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva privata (concessione ottenuta da Telecapri con atto ministeriale del 14 marzo 1994) equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza per le opere connesse e dà titolo per richiedere alle autorità competenti le necessarie concessioni ed autorizzazioni per la installazione degli impianti nelle località indicate dal piano di assegnazione e, conseguentemente, nei piani territoriali di coordinamento; b) i comuni, ricevuta la domanda di concessione edilizia dai concessionari privati, provvedono ad acquisire o, se del caso, ad occupare d’urgenza e ad espropriare l’area indicata dal piano di assegnazione, anche se già di proprietà degli stessi richiedenti, che viene a far parte del patrimonio indisponibile dei comuni, che provvedono altresì a rilasciare la concessione edilizia, anche nelle more della procedura di esproprio, ed a concedere contestualmente ai richiedenti il diritto di superficie sulle aree acquisite o espropriate per l’installazione degli impianti (deve subito precisarsi che la suddetta previsione normativa risulta abrogata dall’articolo 58 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – disposizione che tuttavia non è ancora entrata in vigore: il termine di entrata in vigore è stato infatti ulteriormente prorogato al 30 giugno 2003 dall’art. 3 del d.l. 20 giugno 2002, n. 122, nel testo modificato dalla legge di conversione 1° agosto 2002, n. 185).
Parte ricorrente interpreta il suddetto articolo 4 della legge 223 del 1990 nel senso che l’area indicata nel piano di assegnazione debba identificarsi precisamente con quella sulla quale sono stati storicamente installati gli impianti di radiotelediffusione e dalla quale tali segnali sono stati effettivamente irradiati al tempo della legge “Mammì” e della successiva concessione del 1994, sicché l’indicazione “Monte Barbarossa Anacapri (NA)” contenuta nell’allegato alla concessione ministeriale del 14 marzo 1994 e nel piano nazionale delle frequenze dovrebbe puntualmente identificarsi con la p.lla 33 del f. 4 oggetto di controversia. E’ rispetto a tale particella di suolo, sostiene Telecapri, che opererebbe la sopra trascritta previsione di legge. Donde il diritto di essa società ricorrente di ottenere esattamente quell’area – e non altre – e la illegittimità di tutti gli atti impugnati del comune di Anacapri.
Senonché, indipendentemente dalla condivisibilità di tale tesi, vi è da rilevare, come già fatto da questa Sezione nella prima pronuncia cautelare resa in questo giudizio (ordinanza n. 3377/2001 del 4 luglio 2001), che il verbale di consegna dei beni dalla curatela fallimentare So.Ge.Si.Inf. s.r.l. al comune di Anacapri, in data 17 febbraio 2002, del tutto conformemente all’ordinanza del giudice delegato del 28 gennaio 2000, include senza equivoci, tra i beni riconsegnati nel possesso comunale, non solo l’area di sedime, ma anche gli impianti tutti ivi insistenti, in quanto appartenenti alla peredetta So.Ge.Si.Inf. fallita. In ordine a tale profilo le difese di Telecapri non appaiono chiare e convincenti, nel senso che non si è mai avuta l’esibizione di atti che comprovassero un qualche titolo, originario o derivativo, di acquisto dei suddetti beni dalla s.r.l. So.Ge.Si.Inf. Solo in data 26 marzo 2003, come osservato nella narrativa del fatto, la società ricorrente ha depositato in giudizio un atto di citazione in cui rivendica a sé tali beni e contesta gli atti della procedura fallimentare. La scarsa chiarezza della posizione giuridica di Telecapri rispetto agli impianti da essa eserciti in località Barbarsossa di Monte Solaro di Anacapri era già stata evidenziata nella precedente sentenza di questa Sezione n. 1263/1997 del 19 maggio 1997, resa inter partes, nella quale, alla pag. 9, si rilevava come i titoli concessori comunali (allora oggetto di revoca con pregresse delibere comunali, ivi impugnate) fossero “formalmente e sostanzialmente diretti alla So.Ge.Si.Inf. s.r.l., ancorché di fatto asseritamente utilizzati dalla ricorrente Telecapri s.p.a., la quale, al riguardo, fa sostanzialmente valere una posizione di mero fatto, neppure prospettando un qualche titolo derivativo all’uso dei beni de quibus negozialmente acquisito dalla concessionaria”.
Nel caso in esame si assiste dunque alla peculiare situazione di una società che è concessionaria per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva privata (concessione ministeriale del 14 marzo 1994) dalla postazione di Monte Solaro, Capri, ma usa di fatto impianti di altra società (la So.Ge.Si.Inf. s.r.l.) fallita e trasferiti al comune – creditore della So.Ge.Si.Inf. s.r.l. – nel corso della procedura fallimentare con atti (allo stato) non efficacemente contrastati dalla Telecapri s.p.a..
Il Collegio deve dunque risolvere, nell’ordine, le due seguenti questioni: a) se la concessione ministeriale del 14 marzo 1994 per la radiodiffusione sonora e televisiva privata dia un titolo assoluto, secondo la procedura dell’articolo 4 della legge 223 del 1990, al conseguimento della medesima, specifica area (particella 33 di f. 4) sulla quale e dalla quale “storicamente” la radiotelediffusione è stata esercitata; b) in caso di risposta affermativa al primo quesito, se tale “diritto” meriti riconoscimento e tutela pur a fronte della mancanza di titolo sugli impianti, ubicati nell’area pretesa e di fatto utilizzati per la radiotelediffusione, oggi addirittura trasferiti nella disponibilità del comune quale creditore che concorre alla massa attiva della fallita So.Ge.Si.Inf. s.r.l. (già proprietaria dei predetti impianti).
Il Collegio ritiene di dovere dare un risposta affermativa alla prima domanda. L’intero impianto della legge cd. “Mammì” del 1990 rivela la finalità del legislatore di “fotografare” lo stato esistente dell’esercizio della radiodiffusione sonora e televisiva privata e assicurare la prosecuzione dello svolgimento di tali attività. L’articolo 32 della legge del 1990, concernente l’autorizzazione alla prosecuzione nell’esercizio, fa divieto ai soggetti autorizzati a proseguire fino al rilascio della concessione definitiva di apportare modifiche agli impianti rispetto a quanto autodichiarato nelle schede tecniche descrittive degli impianti in corso di esercizio allegate alla domanda di concessione. Per i soggetti già esercenti alla data di entrata in vigore della legge 223 del 1990 di regola la concessione definitiva ex articolo 16 stessa legge ha consolidato la situazione di fatto e di diritto preesistente. La concessione di Telecapri s.p.a. del 1994 riporta, in allegato, l’indicazione della postazione di Anacapri, Monte Solaro, località Barbarossa. Non è revocato in dubbio, negli atti del presente giudizio, la circostanza che la società ricorrente abbia sempre irradiato il proprio segnale dalla postazione oggetto di lite. Ne consegue la conclusione per cui il “titolo per richiedere alle autorità competenti le necessarie concessioni ed autorizzazioni per la installazione degli impianti nelle località indicate dal piano di assegnazione” e il connesso dovere dei comuni, “ricevuta la domanda di concessione edilizia dai concessionari privati”, di provvedere “altresì a rilasciare la concessione edilizia, anche nelle more della procedura di esproprio”, di cui al più volte citato articolo 4, riguardano specificamente l’area dalla quale storicamente la società concessionaria ha esercito l’attività di radiotelediffusione e cioè, nel caso concreto, l’area di circa 50 mq. in catasto al f.4, p.lla 33, che forma l’oggetto della presente controversia.
Deve aggiungersi che il ripetuto articolo 4 della legge, nella comparazione tra l’interesse del soggetto esercente l’attività di radiodiffusione e gli interessi (pubblico) urbanistico-edilizio e (privato e/o pubblico) al rispetto dell’ordinario regime proprietario dei suoli, dimostra di accordare netta preferenza al primo. Il soggetto che ottiene il rilascio della concessione per la radiotelediffusione ha titolo a richiedere al comune non solo la necessaria concessione edilizia per la realizzazione degli impianti, ma anche il conseguimento della disponibilità dell’area con un meccanismo espropriativo fondato sulla dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza per le opere previste in concessione (nel qual caso l’area viene a far parte del patrimonio indisponibile dei comuni che devono concedere contestualmente ai richiedenti il diritto di superficie sulle aree acquisite o espropriate per l’installazione degli impianti).
Deriva dalle esposte considerazioni la conclusione dell’illegittimità della delibera consiliare n. 40 del 7 novembre 2001 – impugnata con il terzo atto di proposizione di motivi aggiunti – con la quale si è offerta alla società ricorrente un’area diversa da quella dalla quale essa ha sempre irradiato il proprio segnale. E ciò per violazione dell’articolo 4 della legge 223/1990, a prescindere dall’ulteriore profilo della censurata inidoneità dell’area alternativa.
Fornita una risposta affermativa al primo dei due quesiti sopra proposti, occorre ora passare all’esame del secondo, con il quale si è posta la questione di quale interferenza possa svolgere sulla esposta ricostruzione la circostanza di fatto – che caratterizza il presente contenzioso – della assenza di un titolo idoneo di Telecapri s.p.a. sugli impianti di teleradiodiffusione insistenti sull’area de qua.
Intanto, mette conto di precisare che non è inibito a questo giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum, giusta le risultanze di causa e senza compiere all’uopo specifici approfondimenti (Cons. St., sez. IV, 11 febbraio 2003 n. 736), la situazione proprietaria e possessoria degli impianti in questione. E al riguardo si sono già richiamati gli elementi documentali disponibili agli atti del fascicolo (atti della procedura fallimentare sopra indicati) in base ai quali – al di là dell’esito delle azioni proposte innanzi al giudice civile da Telecapri s.p.a. – può senz’altro affermarsi l’assenza di una idonea prova, nel presente fascicolo, di un titolo idoneo sui ridetti impianti che, invece, risultano trasferiti al comune di Anacapri.
Nondimeno la riferita considerazione non è di ostacolo all’accoglimento dell’impugnativa della società ricorrente anche sotto il profilo dell’illegittimità degli atti (gravati con il ricorso introduttivo e con gli altri atti di proposizione di motivi aggiunti) con i quali il comune di Anacapri ha inteso impedire la prosecuzione dell’attività di radiotelediffusione della società Telecapri ed ha operato per ottenere la materiale disponibilità e/o la rimozione dei ripetuti impianti.
Ed infatti, posto che il richiamato articolo 4 della legge 223 del 1990 impone ai comuni il compito funzionale di espropriare le aree necessarie all’esercizio, da parte del concessionario, dell’attività di radiodiffusione, mediante acquisizione al patrimonio indisponibile comunale per la successiva concessione in diritto di superficie, non si comprende quale interesse pubblico potrebbe validamente sorreggere gli atti e i deliberati, impugnati da Telecapri s.p.a., con i quali l’ente locale intimato ha inteso, invece, sottrarre l’area in contestazione all’uso sinora effettivamente fattone dalla ricorrente in attuazione della concessione per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva privata ottenuta con atto ministeriale del 14 marzo 1994. Così come, alla stessa stregua, non si comprende quale ragione, legittima sul piano amministrativo, possa sostenere la volontà del comune di Anacapri di entrare in possesso degli impianti ivi esistenti (lo stesso comune ha del resto rappresentato nelle sue difese di considerare tale possesso come una onerosa fonte di responsabilità, in ragione della quale questa Sezione ha imposto alla società ricorrente, in sede cautelare, con ordinanza n. 2776/2002 del 5 giugno 2002, la costituzione di una congrua cauzione in favore dell’amministrazione locale resistente).
In altri termini: è irrilevante il fatto che la procedura fallimentare abbia attribuito al comune di Anacapri – creditore della società fallita So.Ge.Si.Inf. debitrice verso il comune dei canoni di concessione dell’area – sia l’area di sedime che gli impianti sovrastanti. Trattasi di beni normativamente destinati – giusta il più volte richiamato articolo 4 della legge 223 del 1990 – ad assicurare la prosecuzione dell’attività di radioteleduiffusione di cui alla concessione Telecapri del 14 marzo 1994, rispetto ai quali non è consentita all’ente locale altra e diversa utilizzazione.
Residua, dunque, in capo al comune resistente, in quanto titolare dell’area e degli impianti (fino a diversa statuizione giurisdizionale del giudice civile che ponga nel nulla gli atti della procedura fallimentare che fondano il titolo comunale anche sugli impianti), un interesse patrimoniale al conseguimento di un corrispettivo per l’uso che di tali beni fa e potrà fare Telecapri s.p.a.. All’uopo giova rammentare che il comma 2 dell’articolo 4 della legge 223 del 1990 prevede che “la delibera di concessione del diritto di superficie è accompagnata da una convenzione tra il comune ed il concessionario, da stipularsi per atto pubblico, che è trascritto presso il competente ufficio dei registri immobiliari . . . (che) prevede un canone di concessione secondo parametri che saranno definiti nel regolamento di cui all’articolo 36, nonché il corrispettivo delle opere di urbanizzazione . . . “ etc. Nell’ambito di tale convenzione disciplinante la concessione del diritto di superficie potranno trovare adeguato spazio le opportune pattuizioni relative all’uso degli impianti, salvo il finale regolamento di tale profilo del rapporto alla luce delle statuizioni giurisdizionali scaturenti dal contenzioso civile pendente tra Telecapri s.p.a. e comune di Anacapri in ordine agli impianti.
Alla stregua di tali considerazioni il ricorso introduttivo e gli atti di proposizione dei motivi aggiunti devono giudicarsi tutti fondati e meritevoli di accoglimento, con conseguente annullamento degli atti tutti con essi impugnati.
Va invece respinta la domanda risarcitoria genericamente proposta nel secondo atto di proposizione di motivi aggiunti, notificato e depositato il 5 ottobre 2001, siccome sfornita di prova e comunque non ancorata a fatti di effettiva cessazione dell’attività di radiotelediffusione dalla postazione contesa di Monte Solaro, tenuto conto anche della tutela cautelare accordata (in primo grado e/o in appello) alla società ricorrente.
La complessità e la particolarità della controversia giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, definitivamente pronunciando sul ricorso e sugli atti di proposzione di motivi aggiunti in epigrafe indicati, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con essi impugnati.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Dà atto della cessazione degli effetti della misura cautelare imposta con ordinanza n. 2776/2002 del 5 giugno 2002.
Compensa per intero tra le parti le spese di causa.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 16 aprile e del 4 giugno 2003.
Il Presidente
Il Relatore