16 DICEMBRE 2009
ORDINANZA DEL TRIBUNALE DI ROMA
IL TRIBUNALE
Rilevato che con ricorso ex art. 156/163 l. 633/41, 131 d leg. 30/05 e 669bis ss. c.p.c. in corso di causa depositato in data 3 novembre 2009 la XXX s.p.a. ha chiesto un provvedimento cautelare con il quale:
1) si ordini a YYY Llc, YYY Inc. e ZZZ Ltd – direttamente o anche per mezzo di soggetti terzi da esse controllati e/o collegati – l’immediata rimozione dai propri server e la conseguente immediata disabilitazione all’accesso di tutti i contenuti riproducenti – in tutto o in parte – sequenze di immagini fisse o in movimento relative al programma “MMM”;
2) si inibisca alle resistenti – direttamente o per mezzo di soggetti da esse controllati e/o collegati – il proseguimento della violazione dei diritti connessi di utilizzazione e di sfruttamento economico del “programma” (e del “logo/titolo/marchio” del medesimo programma) e dei diritti di privativa sul marchio di XXX perpetrata in qualunque forma e con qualunque mezzo;
3) si fissi una somma – in misura non inferiore a euro 10.000 o, nella diversa misura ritenuta di giustizia – per ogni minuto o frazione di esso di diffusione (diretta o indiretta) dei contenuti audiovisivi afferenti il “programma” successivamente consultata (anche nominando un perito d’ufficio per il monitoraggio quotidiano per tutta la durata di validità dei diritti esclusivi di XXX, del sito YYY e ZZZ Video) ed una somma non inferiore ad euro 10.000 per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione dell’emanando provvedimento dalla notifica in forma esecutiva dello stesso;
4) si ordini che il dispositivo dell’emanando provvedimento venga pubblicato ripetutamente (almeno su tre edizioni consecutive) con carattere “Times New Roman 12” nelle edizioni cartacee e delle edizioni on line, ad esclusive spese delle resistenti ed a cura di XXX, sulla prima pagina cartacea e sulla homepage di sei quotidiani nonché sulla pagina principale (homepage) del sito YYY e di ZZZ video.
5) Con vittoria di spese;
rilevato che XXX ha addotto, a sostegno del ricorso, che, tra il 26 e il 27 ottobre 2009 erano stati rilevati sul sito YYY e su ZZZ video centosettantaquattro sequenze di immagini in movimento tratte dalla decima edizione del programma televisivo “MMM” trasmesso dalla rete televisiva Tele PPP per un totale di oltre 542 minuti di emesso pari ad oltre nove ore di trasmissione, filmati visionati 1.202.651 volte, programma concesso in licenza alla NNN spa. e del quale XXX è titolare esclusiva del territorio dello Stato di tutti i diritti di utilizzazione e di sfruttamento economico ed in particolare della versione italiana a mezzo Internet, nonché del diritto di uso sul titolo “MMM” sul relativo logo e sul marchio “MMM” e titolare dei relativi siti internet dietro compenso ad NNN di euro 17.200.000; di tutta evidenza era pertanto l’illecito anche di rilevanza penale commesso dalle convenute che esponeva XXX a danni gravi ed irreparabili per il rischio di perdere “quote di mercato” con un notevole sviamento di clientela per il programma reality show più famoso e seguito della Tv italiana, dal momento che ciò che gli utenti trovano sui siti delle resistenti a titolo gratuito non lo andranno a cercare a pagamento sulle utenze pay tv di XXX;
rilevato che XXX sul piano del fumus ha addotto la titolarità dei diritti connessi al diritto d’autore relativi all’emissione radiofonica e televisiva ai sensi dell’art. 79 l.d.a. contro ogni indebita utilizzazione di terzi integrante l’appropriazione di un prodotto da altri realizzato non giustificabile ai sensi dell’art. 65 l.d.a. o dell’art. 70 l.d.a. o in nome del diritto di cronaca, nonché dei diritti di privativa sul marchio “Tele PPP” e anche se non in esclusiva del logo del programma; contro tali illeciti pertanto ricorreva ex art. 156 e 163 l.d.a. nonché degli art. 20 1° comma e 131, integrando il comportamento delle resistenti la fattispecie penale ex art. 171 ter di chiunque a fini di lucro abusivamente riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento un’opera dell’ingegno destinata al circuito televisivo nella consapevolezza di utilizzare a proprio vantaggio e sfruttare economicamente ciò che costituisce oggetto di diritti esclusivi di XXX; comportamento peraltro sussumibile nell’ambito dell’illecito concorrenziale parassitario ex art. 2598 nn. 1 e 3 c.c.; quanto al periculum in mora ne ha poi dedotto la sussistenza non avendo le resistenti minimamente aderito alle diffide di XXX a sospendere le trasmissioni ed essendo quindi insito nel perpetuarsi della violazione che sottrae giornalmente al bacino di utenza televisiva e telematica un numero indefinito di utenti sottraendo quote di mercato rilevanti anche sotto il diverso profilo della pubblicità, senza contare il danno d’immagine per la lesione del carattere di esclusività;
rilevato che YYY Llc – anche nella sua qualità di incorporante per fusione YYY Inc – e ZZZ Inc, quest’ultima chiedendo in via principale l’estromissione dal giudizio per aver cessato dal 28 novembre 2008 di essere assegnataria del nome a dominio www.YYY.it, hanno chiesto il rigetto del ricorso perché infondato in fatto e in diritto, per assoluta carenza di giurisdizione, essendo prestato il servizio di hosting provider solo nel Usa, luogo dell’assunta violazione; per non essere il thema decidendum compreso nell’atto di citazione del giudizio in corso riguardante altre trasmissioni precedenti e non l’attuale “MMM”; per carenza di legittimazione attiva di XXX non avendo dimostrato di essere titolare del diritto dell’emittente televisiva, spettando la qualifica di emittente solo a chi compone servizi di programmi e li trasmette, non al produttore audiovisivo né ai meri concessionari per la gestione di reti di diffusione; per l’irrilevanza, nel presente provvedimento, dell’addotta concorrenza sleale non avendo XXX azionato l’art. 700 c.p.c., ma solo l’art. 156/163 l.d.a., e nell’asserita violazione del diritto sul titolo di cui era unica ed esclusiva titolare NNN avendo XXX soltanto un uso non esclusivo per consentire l’esercizio dei diritti oggetto della licenza; hanno addotto inoltre che svolgendo YYY mera attività di hosting provider non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, né è assoggettata ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette e di ricercare fatti e circostanze che indichino la presenza di attività illecite; sotto altro profilo il provvedimento richiesto sarebbe inammissibile ed irricevibile non potendosi imporre loro di svolgere un’attività preventiva di controllo e accertamento di quanto viene immesso in rete dai loro utenti, per cui l’ordine eventualmente emesso dal giudice sarebbe contra legem e di fatto tecnicamente ineseguibile e paralizzerebbe l’attività di YYY a livello mondiale, essendo esclusivamente tenuta a rimuovere i soli contenuti che vengono specificamente indicati ed individuati dall’autorità competente come illeciti; mancherebbero poi la violazione del diritto connesso ex art. 79 l.d.a., riferendosi tale articolo alle emissioni nella loro interezza e non agli estratti o frammenti, e la pretesa contraffazione del marchio “Tele PPP” che non viene oscurato ma appare sul prodotto che contraddistingue; hanno sostenuto infine l’insussistenza del periculum, ove si consideri che il provvedimento d’urgenza viene chiesto solo per l’edizione del “MMM nn” mentre nel corso di causa sono già andate in onda le trasmissioni precedenti, e dell’irreparabilità del danno, in via riconvenzionale, poiché le resistenti responsabilizzano gli utenti sul rispetto dei diritti dei terzi, impediscono tecnicamente di caricare contenuti superiori ai dieci minuti, pongono l’indicazione di segnalazioni per eventuali contenuti problematici, hanno messo a disposizione procedure semplificate per segnalazioni di illeciti ed avevano comunicato a XXX il modo di risolvere la situazione con la necessaria collaborazione ricevendone un ostruzionistico rifiuto, hanno chiesto di inibire a XXX di proseguire nell’illecito comportamento, di obbligarla a comunicare gli Url e nella denegata ipotesi di accoglimento della comanda di XXX di subordinare comunque l’eventuale provvedimento alla cauzione di dieci miliardi di euro per il necessario bilanciamento degli interessi in gioco ed i danni gravissimi che potrebbe subire YYY.
Ritenuto che per quanto concerne la giurisdizione trattandosi di violazione di diritti connessi ex art. 79 l.d.a. vige il principio del locus commissi delicti di cui all’art. 5, n. 3 della convenzione di Bruxelles, cioè del luogo in cui è avvenuto l’evento dannoso e si sono verificati gli effetti pregiudizievoli per il titolare dei diritti lesi; nella specie non v’è dubbio che il fatto lesivo si è verificato in Italia dove XXX – che assume la violazione dei propri diritti connessi – ha la sede (in Roma) e soprattutto dove tali diritti vengono esercitati. In tal senso è ormai la giurisprudenza consolidata anche europea della Corte di giustizia che individua la giurisdizione nel luogo dove l’evento dannoso è avvenuto ovvero dove si è verificato l’evento generatore del danno; è indiscutibile pertanto la giurisdizione del giudice italiano tenuto conto che in Italia esercita la sua attività commerciale XXX ed in particolare cura la diffusione del programma “MMM” e sempre in Italia avviene la vendita degli abbonamenti e delle tessere e la diffusione televisiva e via internet del programma generatrice del danno.
Di nessun pregio è in proposito la tesi delle convenute, secondo la quale trattandosi di attività di hosting provider varrebbe il luogo in cui “il materiale è stato caricato sul data center-server- della resistente (Stati Uniti) e quindi nel momento e nel luogo da cui detto materiale audiovisivo è stato messo a disposizione del pubblico in quanto per i diritti connessi ex art. 79 l.d.a. la violazione si verifica solo ed esclusivamente con l’uploading del frammento audiovisivo e nel luogo in cui essa avviene, mentre sarebbe irrilevante la sua successiva diffusione o ricezione da parte del pubblico e nessuna rilevanza ai fini della giurisdizione può essere accordata al luogo in cui si verifica il c.d. danno-conseguenza dovendo invece rilevare il luogo in cui si verifica il lamentato illecito il c.d. danno-evento. Argomentazioni non attinenti alla fattispecie in esame ove soltanto si consideri che l’evento del caricamento del server – ammesso che si verifichi negli Usa – è di per sé solo potenzialmente generatore di danno, ma in realtà privo di efficacia dannosa ed effetti pregiudizievoli, che si verificano solo e soltanto nel momento in cui i contenuti vengono diffusi nell’area di mercato ove la danneggiata esercita i suoi diritti, nella specie il territorio italiano; non può opinarsi in contrario dal momento che trattasi di programmi televisivi destinati al pubblico italiano che XXX diffonde nel nostro territorio nel quale vende le tessere che ne consentono la visione;
ritenuto che le contestazioni relative alla presunta carenza di legittimazione attiva di XXX e passiva delle convenute sono del tutto infondate e smentite per tabulas oltre che dalle risultanze desumibili dalla visione dei siti internet, documentata in giudizio è la titolarità dei diritti connessi in capo a XXX (v. contratto NNN e relativa documentazione) così come incontrovertibile è la legittimazione passiva di YYY e di ZZZ la cui titolarità dei siti ove si verificano le addotte violazioni risulta dalla documentazione in atti e dagli stessi scritti difensivi – in verità contraddittori in vari punti – nonché dai ispettivi siti nei quali è visibile la trasmissione del programma; così come priva di pregio è l’argomentazione riguardante la presunta mancata individuazione del thema decidendum, dal momento che XXX avrebbe nella causa di merito assunto la violazione dei diritti per alcune trasmissioni e programmi e non per il programma – come quello in questione – della diffusione della nuova edizione del “MMM”: ci troviamo infatti in ipotesi di violazione dei diritti di utilizzazione economica di opere tra le quali vi è il “MMM” nelle sue varie edizioni ed il thema decidendum della causa di merito non può essere limitato semplicemente ai programmi già trasmessi, altrimenti dovrebbe XXX promuovere una causa per ciascun programma o addirittura per ciascun frammento di programma, in quanto oggetto del contendere è la continua violazione dei diritti di XXX sui programmi televisivi di cui ha la titolarità (diritti di sfruttamento, diritti multimediali, diritti on line); anche la violazione consumata in corso di causa è virtualmente compresa nella domanda fondandosi sulla violazione della stessa norma e degli stessi diritti e facendo parte della stessa pretesa, mutando soltanto non il fatto costitutivo ma la misura dell’illecito originariamente denunciato (in sintonia con il disposto legislativo che prevede la tutela inibitoria per chi ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione economica “oppure intende impedire la continuazione o la ripetizione di una violazione già avvenuta”);
ritenuto che, accertata la titolarità esclusiva nel territorio dello Stato italiano di tutti i diritti di utilizzazione e di sfruttamento economico sul programma televisivo “MMM” per la decima edizione anche nella sua versione italiana a mezzo internet in capo ad XXX ed accertata e non contestata la diffusione abusiva del programma di sua titolarità da parte delle convenute sui rispettivi siti internet, nessun dubbio può esserci sulla illiceità di tale comportamento e conseguentemente sul diritto della ricorrente alla inibitoria ai sensi degli art. 156 e 161 l.d.a., integrandosi l’ipotesi della violazione di un diritto di utilizzazione economica con il conseguente diritto all’inibitoria di qualsiasi attività secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i provvedimenti cautelari, dal momento che le resistenti diffondendo le trasmissioni del programma “MMM” di grande presa sul pubblico dei telespettatori ed Internet secondo le modalità già indicate svolgono sicuramente un’attività imprenditoriale a fine di lucro;
ritenuto che, a fronte di una condotta così palesemente e reiteratamente lesiva dei diritti non è sostenibile la tesi delle resistenti su una presunta assoluta irresponsabilità del provider che si limiterebbe a svolgere l’unica funzione di mettere a disposizione gli spazi web sui quali gli utenti gestirebbero i contenuti dagli stessi caricati e sulla legittimità di avere un ritorno economico – escludendo il fine commerciale – connesso al proprio servizio in mancanza di un obbligo di controllare i contenuti illeciti e disabilitarne l’accesso; tali asserzioni infatti sono smentite dagli stessi scritti difensivi delle convenute nonché dalla documentazione prodotta in giudizio relativa alle indicazioni desumibili sui siti YYY e ZZZ riguardanti “le regole” stabilite dal provider, che consentono l’esclusione di contenuti pedopornografici, prevedono l’accettazione dell’utente di ogni aggiornamento previsto da YYY, il diritto di controllare i contributi, l’assoluta discrezionalità nell’interrompere in maniera temporanea o permanente la fornitura del servizio “in qualsiasi momento, senza previo avviso ed a sua esclusiva discrezione” nonché il diritto di risolvere il contratto con l’utente quando la fornitura non è più “vantaggiosa dal punto di vista commerciale”;
ritenuto che del resto la normativa – v. d leg 70/03 – e la giurisprudenza sta ormai orientandosi nel senso di una valutazione caso per caso della responsabilità del provider che seppur non è riconducibile ad un generale obbligo di sorveglianza rispetto al contenuto non ritenendosi in grado di operare una verifica di tutti i dati trasmessi che si risolverebbe in una inaccettabile responsabilità oggettiva, tuttavia assoggetta il provider a responsabilità quando non si limiti a fornire la connessione alla rete, ma eroghi servizi aggiuntivi (p. es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto quando, consapevole della presenza di materiale sospetto si astenga dall’accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell’antigiuridicità ometta di intervenire; nella specie innegabile ed evidente è la responsabilità delle convenute che, oltre ad organizzare la gestione dei contenuti video, anche a fini di pubblicità (raccolta con le diverse modalità disponibili sulla rete) nonostante le ripetute diffide e le azioni giudiziarie iniziate da XXX e la consapevolezza della sua titolarità dell’opera hanno continuato la trasmissione del “MMM” – visibile ventiquattro ore su ventiquattro accedendo al servizio a pagamento offerto da XXX – nei loro siti internet programmandone e disciplinandone la visione ove si consideri che è possibile in tali siti anche scegliere le singole parti di trasmissione (un giorno, un episodio particolare) ad ulteriore, anche se non necessaria conferma, della consapevolezza della violazione dei diritti sicuramente inconciliabile con l’addotta semplice “messa a disposizione della piattaforma”;
ritenuto che per la violazione in questione non possono valere le eccezioni e limitazioni di cui all’art. 65 l.d.a. relative all’esercizio del diritto di cronaca o dell’art. 70 l.d.a. dell’utilizzazione di brani o di parti di opera ad uso di critica e discussione in quanto, come si è detto, nella fattispecie è evidente il fine puramente commerciale della diffusione di un programma che è notoriamente riconosciuto come il reality più importante e famoso della Tv italiana peraltro effettuato su pagine web delle quali vi è una notevole pubblicizzazione commerciale (vedi perizia di parte allegata al ricorso e documentazione notarile);
ritenuto che la violazione accertata è ovviamente sufficiente alla concessione dell’inibitoria richiesta per cui appare allo stato superflua la valutazione relativa alla addotta concorrenza sleale ed all’eventuale violazione dei marchi da approfondire in sede di merito;
ritenuto che, come è noto per giurisprudenza e dottrina costante e consolidata della fattispecie di inibitoria per violazione del diritto d’autore non è necessario l’accertamento sul periculum essendo lo stesso insito nella perpetuazione dell’illecita violazione del diritto stesso e sostanzialmente contenuto nella continuazione della trasmissione del programma suscettibile di creare danni non risarcibili sotto il profilo della violazione dell’esclusività e dell’immagine e giustificato dalla necessità di elidere per il futuro il reiterarsi delle violazioni (l’inibitoria può infatti essere concessa anche prima ed in previsione della condotta illecita) per cui sotto il profilo della irreparabilità del danno la tutela urgente si risolve in una funzione preventiva per evitare situazioni a posteriori non eliminabili causate dalla condotta illecita;
ritenuto che in base alle considerazioni esposte in ordine alle violazioni effettuate dalle convenute all’accoglimento della inibitoria consegue il rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto in via riconvenzionale dalle convenute di inibire a XXX la prosecuzione del suo illecito comportamento nelle trattative intercorse e di ordinare la comunicazione dei riferimenti necessari ad individuare i materiali costituenti violazione del diritto d’autore, dal momento che nessun comportamento illecito è ravvisabile nella condotta di XXX e nessun ordine deve essere dato di collaborazione per l’eliminazione di un illecito subito, avendo peraltro la società già manifestato la disponibilità alla collaborazione;
ritenuto che ovviamente non sussistono i presupposti per concedere la cauzione richiesta da YYY e ZZZ nella misura di dieci miliardi di euro per la rilevanza degli interessi in gioco e degli effetti pregiudizievoli a livello mondiale dell’ordinanza, non potendo la sua concessione conseguire ad un comportamento illecito reiterato nonostante le diffide e le azioni giudiziarie e non essendosi le convenute, in pendenza del giudizio, adoperate per diminuire le conseguenze dannose del loro comportamento;
ritenuto che data la particolare complessità della situazione e le trattative in corso per una soluzione concordata non appare opportuno, allo stato, fissare la penale richiesta per l’eventuale ritardo nell’esecuzione della presente ordinanza e disporre la pubblicazione sui quotidiani in formato cartaceo ed on line del provvedimento;
Per questi motivi, ordina alle resistenti – direttamente o anche a mezzo di soggetti terzi da esse controllati – l’immediata rimozione dai propri server e la conseguente immediata disabilitazione all’accesso di tutti i contenuti riproducenti sequenze di immagini fisse o in movimento relative al programma “MMM” decima edizione;
inibisce alle resistenti il proseguimento della violazione dei diritti connessi di utilizzazione e di sfruttamento economico del programma in questione.