14 AGOSTO 1991
ORDINANZA DELLA PRETURA CIRCONDARIALE DI ANCONA
IL VICE PRETORE ONORARIO
a scioglimento della riserva posta all’udienza del 10/8/91, esaminata l’allegata documentazione e presa atto delle istanze e delle deduzioni delle parti;
rilevato
Con ricorso ex art. 700 cpc l’emittente televisiva Nuova Teleregione Marche srl, chiedeva al Pretore l’emanazione di provvedimenti cautelari avverso un’ordinanza del Circostel di Ancona con la quale si disponeva la disattivazione degli impianti di trasmissione della ricorrente stessa, a seguito di interferenze riscontrate nella ricezione dei programmi della terza rete TV.
Deduceva la ricorrente l’assoluta carenza di potere dell’amministrazione, con conseguente violazione del suo diritto soggettivo a continuare le trasmissioni, come garantito dall’art. 32 l. 223/90.
Stante l’urgenza di decidere il Pretore dichiarava con decreto l’inefficacia dell’ordinanza di disattivazione, imponendo al Circostel di astenersi da qualunque attività atta ad ostacolare la prosecuzione dell’attività della ricorrente.
All’udienza di comparizione delle parti, per l’amministrazione postale si costituiva l’avvocatura dello Stato, eccependo in primo luogo il difetto di giurisdizione dell’A.G.O., e rilevando inoltre l’infondatezza delle doglianze mosse dall’emittente ricorrente.
All’esito dell’udienza il Pretore si riservava di decidere.
Va in primo luogo esaminata l’eccezione di parte resistente in ordine alla giurisdizione.
Al riguardo viene richiamata la recente ordinanza del Pretore di Ancona, in data 25/7/91, con la quale è stata riconosciuta la giurisdizione del Giudice amministrativo in merito alle controversie tra emittenti private ed amministrazione postale, dato che, coerentemente alla costante giurisprudenza della Cassazione, anche in assenza di regolamentazione normativa la posizione giuridica del privato ha natura e consistenza non di diritto soggettivo ma di mero interesse legittimo, ponendosi di fronte ad un potere pubblicistico dell’amministrazione in fase di controllo delle emittenti locali e di tutela del servizio Pubblico.
In merito occorre rilevare che i motivi della richiamata decisione, condivisibile sul piano logico giuridico, non possono essere automaticamente riproposti nella fattispecie in esame, caratterizzata, a differenza di quella precedentemente decisa, dall’entrata in vigore della legge 223/90 sulla regolamentazione generale della diffusione radiotelevisiva.
Nell’ambito di detta legge occorre infatti differenziare il regime ordinario da quello transitorio, caratterizzato, il primo dal sistema concessorio ed il secondo da quello autorizzatorio.
L’art. 1 dispone che la diffusione radiotelevisiva ha carattere di preminente interesse pubblico, le cui finalità, riconnesse all’obiettività ed imparzialità dell’informazione, sono raggiunte mediante il concorso di soggetti pubblici e privati.
Il sistema delineato circa il piano di assegnazione delle frequenze, il controllo dei programmi, il controllo della pubblicità, le procedure di sovvenzionamento, l’istituzione della figura del Garante a cui è affidato il registro dei concessionari, sembra configurare la teleradiodiffusione quale pubblico servizio, in parte trasferito, tramite concessione, ai soggetti privati aventi determinati requisiti. In tale ambito le controversie tra concessionari ed amministrazione sarebbero devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 5 l. 1034/71 (e con le eccezioni ivi previste).
Al contrario il regime transitorio è caratterizzato da un’autorizzazione provvisoria, legislativamente rilasciata alle emittenti private, a proseguire nell’esercizio degli impianti già in essere (art. 32).
La differenza di regime giuridico trova giustificazione nel fatto che durante tale periodo le emittenti private proseguono nella loro attività a prescindere dalla sussistenza o dal rispetto dei requisiti di interesse pubblico evidenziati in seno al sistema generale di radiodiffusione, ma unicamente sulla base della loro concreta operatività alla data di entrata in vigore della legge.
In altri termini l’autorizzazione a proseguire l’attività nel periodo transitoria risponde non tanto a ragioni di pubblica interesse, bensì a ragioni di tutela dell’interesse privato delle emittenti stesse, e ciò fino alla decisione sul rilascio della concessione e comunque non oltre l’agosto 1992. Inoltre è evidente l’interesse di ogni singola emittente a risultare in attività al momento della formulazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze.
Siffatta autorizzazione ha quindi natura di vera e propria autorizzazione nel senso delineato dalla dottrina amministrativistica, ovvero di atto di rimozione di un limite all’espletamento, da parte del privato, di un diritto soggettivo, nella specie alla libera manifestazione del pensiero e/o all’esercizio dell’attività economica (del resto sulla base di tali diritti è stata riconosciuta l’illegittimità costituzionale del monopolio statale nel settore in oggetto).
Ne discende che, una volta adempiute le formalità previste dall’art. 32 l. 223/90, le emittenti private sono titolari di un diritto soggettivo alla prosecuzione dell’attività di trasmissione, la cui cognizione, non attenendo a provvedimenti concessori, esula dalla giurisdizione esclusiva del TAR.
Per altro la stessa Suprema Corte, nel decretare che la posizione del privato ha consistenza di interesse legittimo, ha sempre sottolineato che tale posizione si riferisce all’emittente che agisce in assenza di autorizzazione o in attesa di conseguirla, ovvero senza alcun titolo abilitativo e quindi nell’ambito dei principi normativi comunque ricavabili dalla normativa di settore.
Nella fattispecie, invece, dopo l’entrata in vigore della legge 223/90, la ricorrente è da considerarsi titolare di autorizzazione e la sua posizione direttamente tutelata dall’ordinamento.
Ciò posto occorre verificare se la legge 223/90 attribuisce all’amministrazione poteri limitativi in ordine all’esercizio di tale diritto soggettivo, ed in quale misura, al fine di verificare la liceità dell’affievolimento del diritto in base ad atti amministrativi autoritativi.
In tale prospettiva il generale potere di polizia attribuito all’amministrazione dall’art. 240 del codice postale non risulta applicabile alla fattispecie, in quanto inerente ad un controllo che si svolge nell’ambito di posizioni di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
E’ noto che un diritto soggettivo può essere compresso dalla p.a. solo se ciò e consentito da una specifica norma (di relazione) attributrice del relativo potere.
Al riguardo il secondo comma dell’art. 32 vieta, durante il periodo transitorio, qualunque modificazione della funzionalità tecnico-operativa degli impianti, ad eccezione di interventi derivanti…da provvedimenti del Ministro delle poste (a organi delegati) con le procedure di cui alla legge 110/83, finalizzati al coordinamento e alla compatibilità elettromagnetica con impianti radioelettrici e in particolare con impianti dei servizi pubblici nazionali ed esteri, dei servizi di navigazione aerea e di assistenza al volo e delle emittenti private già esistenti.
In tale limiti può quindi ritenersi affievolito il diritto soggettivo dell’emittente privata a proseguire nell’attività già esercitata.
Il potere di intervento, riconosciuto all’amministrazione, a differenza che nel passato, come eccezionale rispetto all’esigenza di mantenere inalterato, fino alla definitiva assegnazione delle frequenze, il settore della diffusione radiotelevisiva.
Nell’ambito di tale potere esula quello di disattivazione degli impianti, che, secondo una logica interpretazione, va ben al di là sia del coordinamento che della compatibilizzazione delle frequenze e si traduce nella revoca dell’autorizzazione legislativamente concessa.
Tale potere non è previsto dalla legge 223/90 anche perché la disattivazione degli impianti creerebbe un notevole scompenso nella configurazione attuale dell’emittenza, che la legge ha inteso congelare al 20 agosto 1990 per addivenire alla formulazione del piano di assegnazione delle frequenze.
Inoltre la disattivazione degli impianti di trasmissione provocherebbe una modifica sostanziale dei bacini di utenza raggiunti da ogni singola emittente.
Il richiamo alle procedure della legge 110/83 deve essere inteso come richiamo alle procedure di accertamento in contraddittorio delle interferenze le quali possono poi essere legittimamente eliminate d’ufficio dall’amministrazione, mediante interventi diretti sulla funzionalità tecnico-operativa dell’impianto.
Sarebbe congruo che durante il periodo transitorio venissero attivati impianti in esercizio da diversi anni (come quello della ricorrente), frustrando legittime aspettative, legislativamente tutelate, in sede di assegnazione definitiva delle frequenze.
D’altra parte dove la legge ha inteso attribuire il potere di disattivazione, ciò è stato espressamente previsto, come nel caso prospettato dal comma 5 del citato art. 32.
Deve essere pertanto dichiarato che l’amministrazione postale, nel caso di specie, ordinando la disattivazione dell’impianto, ha agito in carenza di potere e quindi con provvedimento inidoneo ad affievolire il diritto soggettivo dell’emittente ricorrente. A tale conclusione consegue il riconoscimento della giurisdizione dell’A.G.O. in ordine alle relative controversie.
Nella fattispecie, per altro, si rileva ammissibile anche la procedura ex art. 700 cpc. in quanto la disattivazione d’ufficio dell’impianto, siccome non riconnessa all’esercizio di una potestà pubblica normativamente diretta all’affievolimento di un diritto, si presenta come mero comportamento materiale la cui inibizione non viola il principio stabilito dall’art. 4 l. 2248/1865, all. E..
In ordine ai requisiti previsti per la concessione del provvedimento cautelare richiesto, va osservato che, nel caso in esame sussiste sia il fumus boni iuris che il periculum in mora.
Il primo requisito discende dal rilievo stesso della mancanza, in capo all’amministrazione, di un potere di disattivazione dell’impianto, come sopra precisato.
Inoltre l’amministrazione non ha offerto alcuna prova circa la legittimità dell’emissione della concessionaria pubblica sulla frequenza ritenuta interferita.
Quanto al periculum in mora esso è connaturato all’intervento prospettato di disattivazione dell’impianto, anche in relazione alla concreta interferenza rilevata dall’amministrazione (e riportata nel verbale del 16/5/91), che risulta essere di natura riflessa e quindi non direttamente riconducibile al segnale principale.
Per altro i due impianti trasmettono da posizioni notevolmente distanti (quello della ricorrente da Ancona per Ancona, quello della Rai da Sassoferrato per Sassoferrato), con possibilità tecniche di compatibilizzazione sicuramente esistenti.
P.Q.M.
a conferma del decreto emesso in data 2/8/91, si ordina al Circolo Costruzioni T.T. di Ancona di astenersi da qualunque attività volta a disattivare l’impianto dell’emittente Nuova Teleregione Marche, sito ad Ancona, loc. Forte Montagnolo, operante sul canale 35 UHF.
Ancona, 14/8/1991.
Si assegna alle parti il termine di mesi tre per l’inizio del giudizio di merito.
Ancona 16.8.1991